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2 Diciembre, 2008 de Pablo F Burgueño
Las redes sociales por fin han llegado a los tribunales: La Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª) ha estudiado las redes sociales en su sentencia núm. 325/2008 de 22 mayo, en un caso de adopción y acogimiento de menores, indicando que el “matrimonio [...] cuenta con una amplia red social y familiar y gozan de buena salud […]”…
Está claro que la tecnología avanza más deprisa que el Derecho dejando vacíos legales que los abogados tenemos que cubrir bien mediante la interpretación, bien mediante la aplicación por analogía:
- En derecho penal esto no es así, pues rige la literalidad de la ley; por ello nos encontramos con casos tan curiosos como el del auto 101/08 de la Audiencia Provincial de Valencia que considera legales los chips que se instalan en las videoconsolas debido a que no están “específicamente destinado[s]“ (art. 270.3 CP) a piratear la Play sino que sirven para múltiples tareas absolutamente lícitas (reproducir DivX, por ejemplo).
- Sin embargo, en derecho civil, sí podemos ir un poco más allá de lo que dice la ley por lo que, aunque la Tecnología supere a la ley (cosa que ocurre cada día), siempre habrá una norma que cumplir.
Las redes sociales no son una excepción. Existen tres tipos de normativas que se aplican a este tipo de servicios on-line. No son departamentos estancos y a menudo se entrecruzan, pero desde un punto de vista práctico, se puede dividir en:
- Normativa en beneficio del usuario: Propiedad Intelectual, Protección de Datos, LSSI
- Normativa en beneficio de la red social: Propiedad Intelectual e Industrial, LSSI
- Normativa en beneficio del Estado: Hacienda y Derecho Tributario, Registros
Construyendo la red social
Una vez constituida la empresa y atendido el pago de los impuestos correspondientes, se deberá hacer frente al reto de la construcción informática o tecnológica de la red social. Si tienes que contar con un equipo informático externo, es recomendable la redacción de un contrato de desarrollo de software que especifique de forma clara los términos relativos a la entrega del código fuente.
En esta primera fase de desarrollo habrán de tenerse en cuenta las legislaciones de propiedad intelectual, derecho civil y derecho mercantil.
Textos legales que debe incluir una red social
Datos Registrales: Si la red social va a mostrar publicidad, ofrecerá servicios profesionales o comercializará accesos Premium, tendremos que incluir un párrafo normalmente denominado “Datos Registrales” con la denominación social, CIF, dirección de contacto y otra serie de datos tasados por ley. Esta obligación y otras similares también aplicables a redes sociales vienen definidas en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información.
Habitualmente, la información anterior se recoge en el aviso legal de la web, aunque determinadas redes han optado por incluirla al pie de cada página o de la página principal. Ambas opciones están aceptadas por la ley.
Política de Privacidad: Otro texto fundamental que debe incluir la red social es la “Política de privacidad”. El contenido de esta sección viene determinado por una ley del siglo pasado (1999) denominada comúnmente LOPD (Ley Orgánica de Protección de Datos) cuyo reglamento de desarrollo entró en vigor hace tan solo unos meses. La finalidad de este texto es permitir a los usuarios conocer en profundidad todos los usos que se van a hacer de sus datos de carácter personal, a través de qué medios se recaban, etc. Junto con la política de privacidad, es imprescindible incluir párrafos o avisos de protección de datos en todos los portales de entrada de nuevos usuarios de tal forma que antes de formar parte de la comunidad puedan saber:
- Si existe un fichero en el que se van a incluir sus datos personales
- Quién es el responsable de ese fichero
- Qué se va a hacer con sus datos
- Si se van a ceder o no; y a quién.
- Cuáles son sus derechos (acceder a los datos que se tenga sobre él, modificarlos, etc.)
- A qué dirección tiene que escribir para ejercitar sus derechos
La atención que debe prestarse al tratamiento de los datos, la redacción de la Política de privacidad y la ubicación de los avisos de privacidad deberá ser extrema porque así también lo son las multas por su incumplimiento: Pueden llegar a los 600.000 euros; y son acumulables.
Condiciones de Uso: En tercer lugar, han de redactarse unas condiciones generales o condiciones de uso de la red social. Aquí podremos determinar la responsabilidad de los usuarios por el acceso y uso de los contenidos de la red social y especificar los derechos de propiedad intelectual e industrial que recaen a favor de la red o de los usuarios. Este apartado suele ser especialmente polémico en casos como Tuenti, en los que “el Usuario cede en exclusiva a TUENTI y para todo el mundo los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública sobre los contenidos que suministre a través del Sitio Web [...]“.
Aviso Legal: La unión de los tres textos anteriores en uno solo conforma el denominado “Aviso Legal“.
Mesa redonda sobre redes sociales
En unas horas, trataremos éstos y otros temas relacionados con redes sociales en una mesa redonda que compartiré con Ildefonso Mayorgas (Thursday.es), Ícaro Moyano (Tuenti), Roberto Heredia (11870), Luis Cisneros (X-Novo) y Emilio Márquez (Networking Activo) en la Sesión Técnica de Bibliotecas para la Comunidad de Madrid.
26 Noviembre, 2008 de Pablo F Burgueño
Es práctica habitual en el mercado negar por contrato al cliente el código fuente del programa o página web que se le desarrolle o condicionarlo al pago de una prima o “desembolso de rescate”. La doctrina señala, con base en los desarrollos jurisprudenciales que se detallan más abajo, que esta práctica no puede ser considerada ilegal, siempre que se cumplan una serie de requisitos legales y jurisprudenciales que veremos ahora.
El Recurso de Apelación núm. 59/2006 resuelto por la Sentencia núm. 164/2006 de 13 marzo de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7ª) reconoce la existencia de una obligación expresa de entrega del código fuente, sin que pueda ésta ser condicionada a un mayor precio del encargo. En el caso que da pie a la referida sentencia, el hecho controvertido fue “si se convino que debía entregarse el código fuente”. Las posiciones de las partes sobre este particular eran contrapuestas por lo que se analizaron los argumentos que cada una ofreció:
- La demandante indicó que “no se convino la entrega del código fuente, pues de haber sido así el precio sería superior y que habitualmente no se entrega pues constituye el instrumento empresarial para la creación de las páginas web; por esa razón se entrega una base de datos en archivo access para modificarla, mantenerla y actualizarla”
- Por su parte, la demandada indicó que “es necesaria la entrega del código” para poder actualizar el software.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia determinó que, en efecto, existió un “incumplimiento de las obligaciones contractuales por no haber proporcionado la entidad demandante las llamadas «fuentes» de los programas informáticos, que permiten la actualización de los programas vendidos, lo que ha provocado que los compradores tenga que depender del programador inicial para su actualización o acomodación a las nuevas normativas o necesidades del usuario del programa”. Y obligó a la parte desarrolladora de software a la entrega del código fuente sin recargo.
Este caso no es aislado y podemos encontrar numerosas sentencias en primera instancia, audiencias y Tribunal Supremo corroborando y apoyando la postura de la AP de Valencia. Especial mención he de hacer en este post a la interpretación que ha realizado la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 17 de mayo de 2003, que fija expresamente la obligación de entregar los códigos fuentes en determinados casos, que indico más abajo.
¿Es necesario firmar un contrato escrito para no obligarme a entregar el código fuente?
La forma del contrato queda al arbitrio de las partes, pudiendo éste ser oral o escrito. En defecto de contrato escrito, a que resultan obligadas las partes por la formalización del contrato, resulta -naturalmente- de aplicación directa el artículo 1.258 del CC por cuanto establece que perfeccionado el contrato -oral o escrito- debe cumplirse lo expresamente pactado y también las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.
Por tanto, los términos del contrato que habrán de ser cumplidos conforme a lo dispuesto en el artículo 1.258 del Código Civil, en defecto de contrato escrito, habrán de ser extraídos del convenio o pacto oral entre las partes, de las comunicaciones que éstas hayan mantenido y de la información de que las partes contaban a la hora de contratar, es decir, la oferta. En este sentido, una factura o unas condiciones expresadas a través de una página web podrían determinar el alcance de lo contratado.
La Sentencia del Tribunal Supremo señala que, en particular, el contrato de arrendamiento de obra se encuadra en la Ley de Propiedad Intelectual y artículos 100 y concordantes que lo desarrollan, destacando especialmente los artículos 99 y 100 que regulan el derecho de explotación y sus límites.
En definitiva, un contrato escrito no es imprescindible, pero es muy recomendable ya que permite establecer límites y condiciones desde el inicio de la relación contractual, que de otra forma quedarían establecidas por pactos orales -de muy difícil prueba en caso de conflicto entre las partes- o según el régimen general establecido por la ley.
¿Y si decido no entregar el código fuente?
El alto tribunal señala que “la negativa a la entrega del código fuente supone asimismo una infracción del artículo 1258, en relación con los arts. 1256 y 1257 del Código Civil (LEG 1889, 27), en cuanto que los mismos confluyen a la consagración del principio «pacta sunt servanda», en el sentido que perfeccionado el contrato por la anuencia de la oferta y la aceptación, los términos del mismo no pueden ser modificados ni ampliados, de forma distinta a lo acordado en razón de que ello produciría un desequilibrio de las prestaciones”. Por este motivo, no habiéndose convenido nada por los contratantes en torno a la propiedad de los programas que se confeccionaron «ad hoc» en su día, de acuerdo a las necesidades del cliente, existe una obligación de entrega la del código fuente a éste.
Así pues, el art. 1258 del Código Civil, que se refiere la obligación de las partes contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, es un “precepto que obliga a un «plus», sobre la literalidad de los términos del contrato, recogidos en la oferta de la entidad demandante y suministradora del programa, habida cuenta de que el programa que se convino, fue uno creado por la suministradora «ad hoc», para que cubriese las necesidades informáticas del cliente”.
Asimismo, en los casos en los que la página web responda a una petición personalizada del cliente, y “de haber corrido éste con todos los gastos de investigación y desarrollo del programa”, la proveedora debió de entregarle una copia de las fuentes, ya que sin ella no se puede actualizar el programa hecho a medida, ni introducir posibles mejoras.
¿La ley de propiedad intelectual protege los desarrollos informáticos?
Por supuesto. El Texto Refundido de la Ley de propiedad Intelectual no solo protege los desarrollos informáticos sino que, además, dedica todo su Título VII del Libro I a los programas de ordenador.
En este sentido, las Sentencias TS 492/2003 y APV 164/2006 recuerda que únicamente el autor podrá autorizar al adquirente de un programa a realizar «la traducción, adaptación, arreglo o cualquiera otra transformación de un programa de ordenador y la reproducción de tales actos, sin perjuicio de los derechos de la persona que transforme el programa de ordenador» (artículo 99 TRLPI).
No obstante, dichas sentencias señalan que se debe tener siempre en cuenta que “el programa fue encargado y además hecho a medida del cliente y es el que ha corrido con los gastos de investigación y desarrollo, lo que ha supuesto una considerable inversión para el mismo, por lo que su viabilidad para el futuro no puede dejarse al puro interés, capricho o veleidad del proveedor del programa”. Por tanto, existen supuestos en los que prima el cumplimiento de los términos de la relación contractual, que en caso de inexistencia de contrato escrito, incluye la entrega del código fuente.
En definitiva, y de conformidad con lo dispuesto la parte desarrolladora del software o página web puede estar obligada a la entrega del código fuente sin que pueda condicionarlo a un mayor precio del encargo si no se ha pactado previamente ese incremento, estando comprendido en lo que se entiende como “consecuencia del contrato conforme a su naturaleza”, pues la pagina web pertenece a su titular, no admitiéndose en este caso restricciones al dominio.
¿En qué casos el cliente puede tener derecho al código fuente?
En caso de no existir contrato escrito, habrá que estar a lo expresamente pactado de forma oral por las partes, al contenido de la oferta y a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.
La legislación vigente en materia de propiedad intelectual no reconoce ni niega la existencia de una obligación cierta de entrega de los códigos fuente de páginas web. En cambio, como hemos visto, en materia contractual civil y mercantil sí se reconoce esta obligación en determinados casos, a saber:
- Cuando se haya pactado expresamente la entrega de los códigos fuente.
- Cuando no se haya pactado, únicamente en los casos que reúnan las condiciones siguientes:
- La página web debe haber sido personalizada a petición del cliente y para cumplir los fines requeridos por éste.
- El comprador queda dependiente del programador para la realización de todo tipo de actualizaciones.
- El cliente debe haber corrido con los gastos de investigación y desarrollo de la página web.
¿Qué debo hacer si no quiero entregar nunca el código fuente al cliente?
Debes dejar claro este extremo desde el inicio de la relación contractual, especificándolo de forma clara e inequívoca en el contrato que firmes con tu cliente. En cualquier caso, recomiendo el uso de “contratos Escrow”.
¿Qué es un contrato escrow?
Uno de los mayores riesgos que conlleva la cada vez más aceptada técnica del pago por rescate es el de la desaparición de las empresas creadoras o desarrolladoras de páginas web, y con ellas, el código fuente. Este hecho se ha logrado solventar con los llamados “contratos de Escrow”, de origen anglosajón, por los cuales, la parte desarrolladora del código deposita ante notario o tercero de confianza dichas llaves informáticas para cubrir casos de desaparición societaria o conflicto entre las partes.
¿Las páginas web son programas de ordenador?
Evidentemente no lo son. En una página web se protegen más aspectos que los puramente informáticos como pueden ser las imágenes, los contenidos audiovisuales, los textos, etc. Incluso el Registro de la Propiedad Intelectual ofrece un tratamiento distinto para unas y otras obras. En cambio, existe un nexo en común que conecta la regulación de ambas creaciones: la existencia de un código fuente de naturaleza informática.
¿El desarrollo de una página web es un servicio o un producto?
Algunos desarrolladores de páginas web se escudan en la calificación de páginas web como servicio para no tener que dar el código fuente. Sin embargo, debemos hacer una puntualización en este sentido: El desarrollo sí es un servicio; pero el resultado es un producto.
A continuación voy a poner una serie de elementos (algunos obvios y otros increíblemente obvios) que diferencian el desarrollo como servicio de la obra como producto:
- El desarrollo de una página web como servicio:
- Es un proceso intelectual.
- Es un intangible.
- No se puede ver ni tocar.
- No es almacenable.
- No se puede entregar físicamente.
- Existe un factor de inseparabilidad entre el prestador y su servicio.
- No se puede devolver.
- La página web como producto:
- Es un objeto digital.
- Se puede ver.
- Se puede almacenar.
- Se puede entregar físicamente.
- Es objetivamente repetible.
- Se puede devolver.
- Es perdurable e ilimitado en el tiempo.
Vamos a ver algunos ejemplos prácticos:
- Asesoramiento jurídico: servicio.
- Modelo de contrato de compraventa: producto.
- Mobiliario de oficina: producto.
- Servicio técnico de reparación: servicio.
Por lo tanto, si bien es cierto que la creación y actualización de una página web o de un programa informático deben ser considerados lógicamente como servicios, el resultado final (inamovible, perdurable, entregable, almacenable, etc.) es un producto.
Soy cliente y quiero que me entreguen el código fuente. ¿Qué hago?
En primer lugar, comprueba que en la documentación que te entregó el desarrollador, en el contrato que firmaste con éste o en la oferta que aceptaste, no se indica que deba pagarse un suplemento por el código fuente o que éste no se vaya a entregar en ningún caso.
En segundo lugar, comprueba que tu caso reúna los requisitos arriba indicados: la página web ha sido desarrollada y personalizada para ti o tu empresa, has pagado el total de lo pactado por este desarrollo y has quedado dependiente del programador.
En caso de páginas web basadas en html, no parece posible que pueda darse esta situación de dependencia; en cambio, sí existiría en determinados desarrollos en flash en los que por medio de herramientas de captación de código no pueda sustraerse y generarse
Te recomendamos que contactes con el desarrollador e intentes llegar a un acuerdo amistoso con él.
Siempre que quieras, puedes ponerte en contacto con nuestro despacho de abogados especializado en Derecho Tecnológico (Abanlex) para que iniciemos las acciones legales oportunas.
Aviso: Naturalmente, esto es sólo un post y no constituye ni suple al asesoramiento legal personalizado que cada caso requiere.
21 Noviembre, 2008 de Pablo F Burgueño
El Ministerio de Cultura presenta un Manual de buenas prácticas para la persecución de delitos contra la Propiedad Intelectual, elaborado con la colaboración de una serie de entidades y organismos que representan y protegen los derechos de los creadores.
El Manual se divide en dos secciones:
En la primera, analiza el estado de la propiedad intelectual y de la piratería en España por medio de una serie de estadísticas e informes proporcionadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, la Fiscalía General del Estado y el propio Ministerio de Cultura. Además, presenta el Plan Integral del Gobierno para la disminución y la eliminación de las actividades vulneradoras de la propiedad intelectual, explicando las diferentes medidas de cooperación, preventivas, de sensibilización, normativas y formativas que se van a desarrollar.
En la segunda, el informe propone una serie de buenas prácticas para la persecución de los delitos contra la propiedad intelectual:
- Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad: Cooperación y coordinación entre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; pautas para la investigación de los hechos; Peritaje, muestra, depósito y destrucción de efectos; Diligencia de información de derechos al ofendido o perjudicado y ofrecimiento de acciones; e investigación de la criminalidad organizada.
- Tramitación de procesos judiciales: Tramitación de juicios rápidos por delito; Informes periciales; Destino de los instrumentos y efectos del delito; Medidas cautelares; Y actuación procesal de las entidades de gestión.
- Cooperación internacional: Cooperación policial internacional; Cooperación judicial internacional; Instituciones de apoyo a la cooperación judicial internacional; e Instrumentos de apoyo a la cooperación judicial internacional.
Este manual es un texto de lectura recomendada para todos aquellos interesados por la protección de la propiedad intelectual y la cultura en general.
Descarga el manual en pdf
Notas adicionales:
- Acabo de descubrir la existencia de un Formulario de Piratería para informar sobre un Incidente contra la Propiedad Intelectual facilitado por la FAP.
- Miguel Ángel Mata también se hace eco de esta noticia (sobre el manual).
- Web oficial del manual (link)
21 Noviembre, 2008 de Pablo F Burgueño
Una vez más, la polémica estaba servida. Esta tarde he compartido mesa redonda sobre el Copyright con Jesús M. Gonzalez-Barahona (GSyC, URJC) y Manuel de Benito (Jefe de la Oficina de Defensa de la Propiedad Intelectual, SGAE) en las IV Jornadas de Informática de la Universidad Europea de Madrid. Aunque el motivo de la ponencia no era el canon y se pidió expresamente evitar este tema… fue inevitable: auditorio de jóvenes estudiantes de informática + representante de SGAE = debate sobre el canon.
A través de una serie de preguntas razonables, ejemplos prácticos y comentarios de los asistentes, Jesús, Manuel y un servidor tratamos de poner las cosas en su sitio y explicar de forma clara, concisa y transparente qué es el canon y qué sentido tiene su existencia:
- El llamado “canon digital” viene definido en el título del artículo 25 del Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual como una “compensación equitativa por copia privada”.
- El “canon digital” compensa los derechos de propiedad intelectual que se dejan de percibir por el creador de la obra cada vez que se realiza una copia privada de ésta.
- Este derecho es irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes.
- Para que se genere este derecho a favor de los creadores, deben darse los siguientes requisitos:
- Debe ser llevada a cabo por una persona física
- Para su uso privado: ¿Qué se entiende por uso privado? Yo, mi familia cercana y un número “razonable” de amigos cercanos (entendiendo “amigo” en el sentido tradicional de la palabra, no en el sentido Facebook)
- A partir de obras divulgadas [ver obras en el artículo 25]
- A las que haya accedido legalmente
- La copia obtenida no debe ser objeto de una utilización colectiva
- La copia obtenida no debe ser objeto de una utilización lucrativa
- La copia debe haberse realizado mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos
- El original no debe ser una base de datos electrónica
- Se excluye a los programas de ordenador, a los que se les aplicará lo dispuesto en el artículo 99.a
Ahora bien, cuando una persona adquiere una tarrina de 100 DVDs (gravada con 44€ de canon), ¿de verdad creéis que va a hacer copias privadas? No. Va a copiarse las últimas 400 películas que se ha descargado a través de P2P, P2M, DD o cualquier otro sistema que se os ocurra.
¿Creéis que el canon está compensando realmente de forma equitativa la copia privada o está cubriendo las pérdidas que la piratería genera en el sector? Si la respuesta es esta última (que está cubriendo la piratería), la tarifa del canon es ilegal y debería dejar de aplicarse.
En caso de que realmente se trate de una compensación equitativa por copia privada, ¿por qué se nos cobra a todos? ¿no rige aquí el principio “in dubio pro reo” o el de presunción de inocencia? Estas son preguntas “clásicas” que tienen una respuesta bastante sencilla: realizar copias privadas no constituye un delito ni es ilegal. De hecho, es tan legal que hasta está reconocido en la ley (artículo 31.2 TRLPI). Lo pagamos todos porque es imposible controlar quién hace copias privadas y quién no, y porque la ley reconoce que por cada copia privada que se haga ha de compensarse al creador.
Mi maestro y amigo Vicente Arias Maíz utiliza un símil bastante gráfico para explicar el sistema de cobro de la compensación. Me permitirá Vicente que ya lo tome como propio y pueda hacer mis pequeños retoques sobre la idea original:
Tener un accidente de coche no es ilegal; es algo que nos puede pasar a cualquiera en cualquier momento. Si chocamos contra otro coche, le generaremos un perjuicio económico que cubrirá nuestro seguro obligatorio. Obviamente, la aseguradora no sabe si vamos a chocar o no, por eso nos cobra a todos por el simple hecho de tener coche. El caso del canon -salvando las distancias- es similar. Hacer una copia privada no es ilegal, pero si la tuviésemos que hacer, nuestro seguro obligatorio de propiedad intelectual (conocido como “canon digital”) nos protege ya que compensa de forma inmediata al autor por ese perjuicio que hemos generado sobre sus derechos.
Fuentes que recomiendo consultar sobre el tema (en los comentarios podéis poner otras):
- Copia-Privada-Sí.com (link)
- Preguntas y respuestas sobre la copia privada (link)
- Preguntas frecuentes sobre la copia privada (link)
- Copia Privada - SGAE (link)
- Suspendido el canon: la Audiencia de Barcelona lo envía a Europa (link)
20 Noviembre, 2008 de Pablo F Burgueño
La sociedad demanda una reforma urgente la Ley de Propiedad Intelectual, que regule de manera real y práctica los derechos de los creadores en la era digital.
Cada día se publican infinidad de artículos sobre la inaplicabilidad de la actual Ley de Propiedad Intelectual al uso que los usuarios damos a los contenidos a través de Internet y otros medios digitales. No puedo decir que esté cansado de leer sobre este tema porque, como sabéis, me apasiona. Pero sí reconozco que resulta frustrante comprobar día a día como una ley obsoleta y falta de coherencia desampara a los autores, violenta las libertades “razonables” de los usuarios y genera una creciente inseguridad jurídica que no beneficia ni a unos ni a otros.
La mejor forma de demostrar la obsolescencia de la norma es por medio de ejemplos de la vida real. Espero que el legislador deje de tomarse cañas a la salud de “políticos pusilánimes, incapaces en su torpeza de entender hasta qué punto el traje normativo se le ha quedado pequeño a la nueva sociedad de la información (¿Tecnología obsoleta? Pásese al software libre)” y lea este post para solucionar de una vez un tema tan importante e influyente sobre la cadena de valor cultural de España.
Sobre la chapucera redacción del límite de Cita (artículo 32): Tamaño atropello contra el sentido común, genera como consecuencia el que no se pueda “citar” a no ser que se haga “con fines de investigación o docentes”. Sobre este tema recomiendo leer los post de David Maeztu titulados El citar se va a acabar y La Sexta, Telecinco y la propiedad intelectual.
La mayor parte de los vídeos en los que se cambia la voz de los famosos por la de cómicos, políticos o presentadores de televisión son ilegales debido a que carecen de las autorizaciones necesarias para su explotación (reproducción, transformación, comunicación pública…). Parece que al legislador le tembló la mano al redactar el artículo 39 y no contempló este supuesto.
Sobre el límite de copia privada, corren ríos de tinta. Muchos lo siguen llamando “Derecho” y la mayoría sigue viendo erroneamente en el 31 del TRLPI un paraíso que ampara las descargas del eMule. Resulta imprescindible en este punto una redacción clara e inequívoca que no de origen a confusiones e inseguridades como la que la actual está provocando.
Ya que hablamos de la copia privada, el llamado canon es en realidad una “compensación equitativa por copia privada” que el legislador de 2006 redactó a fovor de los autores a través del artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual. Lo que pretende este artículo es dar a los autores una ínfima parte de lo que están dejando de obtener por cada copia privada que se hace. Pero puede que esa ínfima parte no lo sea tal si se confirma que este artículo (por error o de forma interesada…) se ha venido aplicando de forma que grava a más personas que las que debiera. En este sentido, estamos a la espera de que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas resuelva una cuestión elevada por la Audiencia Provincial de Barcelona en la que el Tribunal pregunta a la autoridad comunitaria si el canon regulado por el actual Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI) no está contradiciendo la normativa europea.
En el sector de la prensa las cosas tampoco están siempre claras, principalmente debido al oscurantismo y la casuística provocada por las diversas interpretaciones de los artículos 32 y 33. Al margen de éstos, otro de los problemas prácticos con los que se encuentran los diarios digitales actualmente es el de las licencias de uso de fotografías cedidas para ilustrar una determinada noticia de actualidad, que deja de ser “de actualidad” a los dos días, y, sin embargo, sigue disponible años después en la red.
Las entidades de gestión de derechos (AGEDI, VEGAP, CEDRO, SGAE, AIE, EGEDA, AISGE y DAMA) existen en virtud del Título IV del Libro III del TRLPI. Son sociedades privadas sin ánimo de lucro, habilitadas por ley para representar a las distintas categorías de creadores, velar por sus derechos y gestionarlos en su nombre. Sin embargo, a pesar de estar reconocidas por una ley del siglo XXI, su composición, naturaleza y modelo de gestión de derechos responden a parámetros del siglo pasado. Soy un convencido de la necesidad de su existencia, pero cambiaría multitud de elementos de las mismas para adecuarlos a la nueva realidad digital:
Sentencias como las dos últimas de Alemania en las que se declaran ilegales los thumbnails de Google Imágenes nos demuestran una vez más que el Derecho Europeo no ha sabido adaptarse a la era digital. La consecuencia del inmovilismo normativo es la aplicación injusta de normas obsoletas a usos razonables del derecho. Sin embargo, en España gracias al ingenio de los magistrados de la Audiencia Provincial de Barcelona (en su sentencia 749/2007 de 17 de sep), se ha logrado adaptar e integrar la doctrina anglosajona del Fair Use (107 del Copyright Act) a nuestro derecho, dejando una puerta abierta al uso razonable de contenidos a través de Internet. No obstante, el hecho de que esta doctrina deba ser interpretada cada vez que llega a los tribunales e integrada desde el derecho anglosajón sin que esté prevista de forma clara en la legislación vigente, genera una elevada inseguridad jurídica en el sistema.
No me quiero extender más, pero al igual que podríamos seguir hablando de la Ley de Propiedad Intelectual, también cabría aquí la crítica a la Ley de Cine -irreal- que pretende regular la cadena de valor de la industria audiovisual con base en un determinado modelo impuesto por el Estado sin tener en cuenta que, debido a las nuevas tecnologías y a la globalización, este modelo cambia a diario.
En mi opinión, la solución no es olvidarnos del derecho continental y girar el sistema hacia la senda del copyright, sino legislar conforme a las posibilidades, virtudes y defectos de la era digital, entender sus limitaciones y regular permitiendo que la industria crezca en armonía con el nuevo medio y a los usuarios hacer un uso razonable de los derechos. De otra forma, mal vamos…
Os dejo con esta frase de El Abogado del Navegante -que ya he citado más arriba- en relación a la posibilidad de piratear un software necesario para la empresa si el fabricante lo ha dejado de comercializar:
[La actual Ley de Propiedad es...] “una ley cosida a remiendos por políticos pusilánimes, incapaces en su torpeza de entender hasta qué punto el traje normativo se le ha quedado pequeño a la nueva sociedad de la información”.
19 Noviembre, 2008 de Pablo F Burgueño
Copyright y Derechos de Autor no significan lo mismo, aunque muchas veces los términos se confunden y se usan indistintamente. ¿Cuáles son las principales diferencias?
Copyright es un término legal de origen anglosajón que describe los derechos concedidos a los creadores por sus obras literarias y artísticas. Tiene su origen en la cultura anglosajona del Common Law (Reino Unido, Estados Unidos y resto de países de la Commonwealth), que contempla al autor como creador de obras con las que se puede comerciar, generando una cadena de valor nómada.
En cambio, el término “Derecho de Autor” define una relación mucho más espiritual entre el creador y su obra. Responde a una concepción más proteccionista, fruto de la Revolución Francesa.
En el plano académico, la diferencia principal entre Copyright y Derechos de autor es que la primera otorga un “monopolio de explotación exclusivamente económica” a favor del autor sobre su obra. En cambio, los Derechos de Autor son contemplados como “la más sagrada de todas las propiedades” reconociéndole a su autor no solo derechos patrimoniales sobre su obra sino también morales (unidos al “espíritu de la creación del intelecto”).
En el plano práctico, históricamente el Copyright se ha definido como un sistema de protección de los derechos económicos del creador, mientras que los Derechos de Autor han ampliado su ámbito de acción a otros de naturaleza intangible denominados morales, que amparan el derecho de atribución y la integridad de la obra, entre otros.
Actualmente, estas diferencias se están diluyendo gracias a la intervención de una serie de factores de internacionalización y armonización legislativa como la actividad de la OMPI y los nuevos plazos de protección reconocidos en Estados Unidos (que acercan su sistema de derechos al europeo, más proteccionista).
Por supuesto, la tecnología e internet tienen mucho que decir en este acercamiento de posturas. Llama especialmente la atención la aplicación de la doctrina del Fair Use en la sentencia 749/2007 de 17 de septiembre de la Audiencia Provincial de Barcelona, comentada en Expansión por Iban Díez López.
¿De camino al Copyright? Ya estoy escribiendo el siguiente post.
29 Junio, 2008 de Pablo F Burgueño
Hace unos días coincidí en la entrega de los premios Periodista Ciudadano con Paloma Llaneza, abogada; y dando ahora una vuelta por su blog me encuentro con el siguiente comentario:
David - Una pregunta: utilizar las imagenes de un sitio web que pueden no ser compradas exclusivamente por ellos sino que se estén pegando un farol en otro sitio web de tu propiedad aunque las imagenes no estén alojadas en tu servidor es ilegal o si las imagenes se difunden tanto por internet se entiende que no existe derecho alguna sobre la misma.
Pues verás, David, cada caso es un mundo. A continuación te voy a trazar las líneas básicas del derecho español al respecto, no constituyendo un dictamen ni asesoramiento jurídico aplicable a casos concretos. Y te recuerdo que un buen asesoramiento a tiempo es mejor que una reclamación dineraria futura. Vamos allá:
La publicación de obras (imágenes, dibujos, fotografías…) a través de Internet responde a uno de los derechos patrimoniales del autor, que es el de comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición, del artículo 20 de la Ley de Propiedad Intelectual. Esto quiere decir que el autor, o aquella persona a la que se le haya cedido esta facultad, está ejercitando su derecho a poner su obra en Internet; pero, por supuesto, no está renunciando a todos los demás (reproducción, distribución, etc.) con lo que tendrás que solicitarle permiso para usarla.
Así pues, podemos decir que la puesta a disposición de fotografías a través de Internet no implica nunca el abandono de ninguno de los derechos que la ley le reconoce al autor sobre sus obras.
Por ello, recomiendo no utilizar en ningún caso las fotografías de Google Imágenes u otros buscadores semejantes.
Si quieres acceder imágenes de alta resolución, “libres” de casi todos los derechos de autor, a día de hoy puedes usar las que proveen servicios como:
- SXC (es la que utilizo para ilustrar este blog)
- Creative Commons (aquí hay de todo pero muy desorganizado)
- Morquefile (no lo he probado nunca)
- CNICE (para fines educativos no lucrativos)
- YotoPhoto (en construcción)
- PD Photo (miles de fotografías listas para usar)
En cualquier caso, tienes que estar siempre atento a las licencias específicas que cada página especifique para las obras que alberga. Del mismo modo, te recuerdo que has de respetar siempre los derechos morales del autor (divulgación, paternidad, integridad y demás derechos del artículo 14 LPI, enumerados en el primer informe).
Y sobre tu duda acerca de la opción de embeber una foto de tal forma que no se almacene en tu servidor sino que se visualice desde el servidor del autor (vamos, el “iframe” de toda la vida), pues me temo que tampoco podrías hacerlo. Es cierto que no te estás descargando la foto, ni la estás almacenando, ni la subes a Internet… pero estás comunicándola públicamente sin haber obtenido este derecho previamente de su autor. Además, estás aprovechándote indebidamente del ancho de banda contratado por el autor ya que la foto se carga desde su servidor cada vez que recargas la página y se actualizan sus objetos. En definitiva, si usas una imagen, asegúrate de tener la licencia. Más vale un post sin imagen que post sin derechos.
En definitiva, sí existen derechos sobre las imágenes que encuentres en Internet.
29 Mayo, 2008 de Pablo F Burgueño
El coloquio organizado por Fax Press sobre piratería a través de redes de telecomunicaciones, que tuvo lugar este lunes por la mañana, fue surrealista pero bastante entretenido. Pocas horas después de que concluyera, me enviaron de Intereconomía la nota de prensa del evento que, diligentemente, publiqué en la revista jurídica Ley 2.0, edición digital que desde esta semana comparto con Luis Cisneros, consultor de seguridad y protección de datos. Aquí, en cambio, voy a poneros algunas de las frases con las que nos deleitaron los ponentes (hay un par de ellas que no tienen desperdicio), por orden de intervención:
Manuel de la Calva, del Dúo Dinámico:
A mi me gustaría que el canon no existiera, pero si no existe yo no cobro.
Enrique López, de la CGPJ (no era ponente, pero Pilar Cernuda -moderadora y Directora de Fax Press- le hizo la jugada):
Es necesario mejorar la legislación por dos vías:
- Advertir en la red de la posible ilicitud de las descargas
- Tipificar la introducción de obras en la red para su descarga masiva
José Rodríguez, del Cuerpo Nacional de Policía:
En la venta de coches se facilitan las llaves pero todo el mundo sabe que, en realidad, se está vendiendo un coche. En la venta (descarga) de archivos lo que se facilita es el enlace.
Pedro Pérez, de FAPE:
El canon digital es el canon electoral. Pensemos qué pasaría si se prohibiera la copia privada…
Manuel de la Calva:
La única razón por la que algunos autores usan la red para promocionarse es que por culpa de la piratería las discográficas no tienen medios económicos suficientes para afrontar los gastos de promoción de nuevos grupos.
Pedro Pérez:
Es necesario formalizar un pacto de autorregulación con los ISPs para llegar a un equilibrio entre los contenidos y las autopistas de descarga.
Jesús Banegas, de AETIC:
La solución es crear mecanismos o jueces especializados que actúen de forma rápida e incluso automática
Manuel de la Calva:
La solución es que cuando uno se descargue algo que no sea suyo por el eMule le salga un banner que le diga “tal y cual”.
José Rodríguez:
El usuario tiene sensación de impunidad. Es un eslabón fundamental de la cadena de descargas ilegales y, por tanto, si fallase ese eslabón se rompería la cadena.
Jesús Banegas:
Propongo como soluciones:
- Tecnologías anti-copias (ejemplos donde casi no hay piratería: descargas para móviles, iPods…).
- Modelos de negocios nuevos para la red.
- Avanzar en la legislación aplicando, además, castigos ejemplares y públicos.
- Ver qué se ha hecho en otros países, aprender y aplicarlo.
El principal problema es ético y moral.
Estas fueron algunas de las frases más destacadas de la jornada. Ramón Arcusa (también del Dúo Dinámico) pasó por la mesa sin pena ni gloria por lo que no copié nada de lo que dijo. La pena es que un coloquio como el que organizó Fax Press, con el número de periodistas que lo cubrieron (conté la docena), las personalidades presentes en la sala, el lugar (desayuno en el Palace)… podía haber dado para mucho más, y, en cambio, se quedó en la mediocridad con ponencias vacías de propuestas y de una calidad jurídico-técnica muy baja (exceptuando las intervenciones de Jesús Banegas y José Rodríguez). Espero que la segunda parte del foro (cuya fecha está aún por confirmar) brille por la profesionalidad y calidad de sus ponencias, en vez de por el anecdótico “blablabla”.
27 Mayo, 2008 de Pablo F Burgueño
Una escultura creada para erigirse en el centro de una plaza o una pintura realizada sobre la pared desnuda de un salón son obras pensadas y creadas para permanecer en un lugar concreto, siendo este “ambiente” parte inherente al derecho moral del que son objeto.
En este post vamos a repasar dos casos notables en los que esta peculiar faceta del derecho moral del autor a la integridad de su obra -recogido en el artículo 14 de la Ley de Propiedad Intelectual- se pone de manifiesto:
Caso TURCIOS:
En 1993 el mural Orfeo del pintor Vaquero Turcios fue arrancado del vestíbulo del Teatro Real de Madrid con motivo de las obras de restauración que se estaban llevando a cabo en el lugar. El Ministerio de Cultura notificó al pintor que su obra sería almacenada y reubicada en una nueva sala distinta a la original. A pesar de que Vaquero Turcios concibió y creo la obra únicamente para el vestíbulo, las sucesivas quejas y cartas que remitió al Ministerio, el apoyo incondicional de VEGAP y el conocimiento de los hechos por parte del Círculo de Bellas Artes, tres años después el autor seguía sin ver reconocido su derecho a la integridad de su obra. Desde 1996 no ha vuelto a publicarse una sola noticia al respecto por lo que desconozco el desenlace del conflicto, aunque confío en el buen criterio del Ministerio.
Caso NAGEL:
En 2002 el Ayuntamiento de Amorebieta encargó a Nagel una escultura para la rotonda central de la localidad. La obra, 8 metros de metal fundido, bautizada popularmente La patata, ha permanecido en la plaza desde entonces, pero hace unos meses el ayuntamiento se propuso retirarla para realizar una serie de reformas en la zona. Ante la negativa del autor a esta reubicación, ambas partes presentaron el caso al juez Edmundo Rodríguez, titular del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao, el mismo que se encargó del caso Zubi Zuri de Calatrava (citado en la ponencia de Luis Anguita). La sentencia recoge las siguientes ideas:
- Se reconoce que el contrato suscrito entre el artista y el Ayuntamiento considera “esencial” el emplazamiento de la escultura.
- Se reconoce que la ubicación de una escultura resulta relevante.
- Se desestima el “interés público” de la retirada de la escultura para proceder a una reforma en proceso de diseño que pretende reducir el tráfico en la zona y unirla con un parque cercano.
- Se desestima la petición de Nagel de que el cambio de ubicación de la escultura se considere contrario al derecho moral del autor a la integridad de la obra.
La decisión se explica mediante la idea de que, si bien el emplazamiento de una obra escultórica debe ser considerado relevante, el mero hecho de que el contrato lo declare “esencial” no le confiere este valor. ¿Qué opináis de la sentencia?
Nota: la plaza de la imagen no es de ninguno de los casos propuestos.
24 Mayo, 2008 de Pablo F Burgueño
La semana pasada, durante las jornadas sobre Imágenes y Propiedad Intelectual, mi amigo César Iglesias, abogado especializado en las mismas materias que yo, me alentó ha estudiar una cuestión bastante curiosa: ¿En qué forma está sujeto al derecho de cancelación de los datos de carácter personal un fotógrafo respecto de sus obras?
Pues bien, supongamos que Mario, fotógrafo profesional, guarda un book de fotos que ha tomado a una serie de modelos. Las obras fotográficas están sucedidas en el cuaderno por el nombre y teléfono de cada una de ellas, constituyendo este book, a todas luces, un fichero de datos de carácter personal.
Mónica, una de las modelos que fue fotografiada, desea que su imagen sea suprimida del book y destruida posteriormente; y así se lo comunica a Mario, quien se niega rotundamente a destruir la fotografía o alterar en modo alguno su cuaderno. Así las cosas, Mónica consulta con su abogado.
En este caso, nos encontramos con dos derechos enfrentados y habrá que ponderar cada uno de ellos así como conocer perfectamente y estar familiarizado con ambas normativas. Por un lado nos encontramos con el derecho del autor sobre su obra, reconocido en la Ley de Propiedad Intelectual (y, en particular, en los artículos 1, 2, 4, 10.h, 14 y 17). Por otro, con el de cancelación de los datos de carácter personal reconocido en el artículo 16.1 LOPD y el 23 del reglamento.
Aunque recientemente, la Sentencia del TUE de 29 de enero de 2008 (Caso Promusicae - Telefónica) resolvió sobre un caso similar de confrontación de estos dos derechos, considero que en el caso que estamos estudiando sí pueden encontrarse ambos derechos por medio de una reinterpretación -extensiva- del artículo 3b del reglamento.
Artículo 3b - Cancelación: Procedimiento en virtud del cual el responsable cesa en el uso de los datos. La cancelación implicará el bloqueo de los datos, consistente en la identificación y reserva de los mismos con el fin de impedir su tratamiento excepto para su puesta a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento y sólo durante el plazo de prescripción de dichas responsabilidades. Transcurrido ese plazo deberá procederse a la supresión de los datos.
Si bien es cierto que el artículo no está pensado para supuesto como el de Mario y Mónica, sí podemos considerar que el espíritu (doble) de la norma es el siguiente:
- El legislador ha querido dar preferencia a la aplicación del derecho de protección de datos, determinando que en todo caso los datos han de ser finalmente suprimidos tras concluir el periodo de bloqueo.
- Dicho bloqueo de los datos de carácter personal tiene lugar cuando del tratamiento de los datos hubieran nacido responsabilidades. Es decir, cuando la destrucción de los datos pudiera vulnerar derechos de terceros surgidos del tratamiento, se adoptará siempre la medida del bloqueo.
En el caso de obras fotográficas, la recogida de datos se produce en el momento de la captura de la imagen, siendo todo el proceso posterior a éste, parte del tratamiento (revelado, reproducción, visionado, venta, exposición, etc.). Precisamente, del tratamiento del dato surge el derecho de propiedad intelectual del autor sobre su obra.
Ante una solicitud como la de Mónica, de cancelación de un dato de carácter personal en forma de imagen (artículo 5.f RLOPD), se debe aplicar, al amparo del 3.b del RLOPD, la figura del bloqueo hasta que deje de existir el conflicto de derechos. En ese momento, si pudiese seguir aplicándose el 3.b por existir un derecho de protección de datos, la fotografía tendría que ser destruida. Este momento llegará cuando cese alguno de ellos; veamos cuál desaparece primero:
- Derecho de propiedad intelectual:
- Derecho patrimoniales: Toda la vida del autor y 70 años más después de su muerte (según el cómputo general del artículo 26 de la Ley de Propiedad Intelectual. Atención a las especialidades del 27). Del 128 ni hablo.
- Derechos morales: Algunos se extinguen con la muerte del autor pero otros perduran para siempre, unidos al corpus mysticum de la obra (ver diapositiva 48)
- Derecho de protección de datos: Toda la vida de la persona física (ámbito objetivo de aplicación de la LOPD y su reglamento). La normativa de protección de datos no es aplicable a las personas fallecidas, por lo que su derecho se extingue.
Por tanto, mientras el Derecho de Propiedad Intelectual puede llegar a durar eternamente, el de protección de datos desaparece con el fallecimiento de su titular.
La solución: El fotógrafo profesional, Mario, deberá bloquear la fotografía hasta que desaparezca el conflicto de derechos. Este momento llegará con el fallecimiento de Mónica. Durante ese tiempo la fotografía deberá permanecer inaccesible. De esta forma se respeta el derecho de la titular de los datos y no se dañan -en exceso- los del autor. Se ha producido lo que se denomina “ponderación de derechos”.
Tras la muerte de Mónica, cabría considerar por parte de sus herederos si el desbloqueo de los datos vulnera el derecho fundamental al honor del 18 de la Constitución. Pero esa ya es harina de otro costal.
Nota: El caso es inventado y la de la foto NO es Mónica.
Las redes sociales por fin han llegado a los tribunales: La Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª) ha estudiado las redes sociales en su sentencia núm. 325/2008 de 22 mayo, en un caso de adopción y acogimiento de menores, indicando que el “matrimonio [...] cuenta con una amplia red social y familiar y gozan de buena salud […]”…
