Pablo F Burgueño

Las Sentencias no son fuentes accesibles al público

Las Sentencias son públicas. Entonces… ¿Puedo mencionar en mi blog el nombre de un Juez, si estoy analizando una de las sentencia que dictó?

Las sentencias judiciales son públicas, pero no están consideradas como fuentes accesibles al público, según la actual redacción del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999 y del 7 de su Reglamento de Desarrollo. Por lo tanto, no puede obtenerse (ni publicarse) ningún dato de carácter personal recogido en ellas.

Caso Práctico:

El pasado 15 de julio escribí un artículo titulado Nuevo posit: Jueces de Nuevas Tecnologías, referente a la sentencia que condena a Julio Alonso al pago de una indemnización a la SGAE por no censurar algunos comentarios que sus lectores habían dejado en su blog.

Si os fijáis, en lugar de poner el nombre de los Magistrados, sustituí éstos por unas XXXXXXX. ¿Por qué?

En el post, mencionaba y enlazaba la Sentencia condenatoria del Juicio Ordinario 743/07 y otra sentencia más, la de 26 Feb. 2007 de la Audiencia Provincial de Madrid. Ambas citas están recogidas en la imagen que ilustra esta entrada, recuadradas en verde, precedidas por lo que pudo haber sido el nombre y apellidos del Magistrado Juez de cada una de ellas (recuadrados en rojo). Siguiendo dichos enlaces se puede llegar fácilmente a averiguar quiénes fueron los ponentes en cada uno de los juicios. Por lo tanto, a pesar de no estar escrito el nombre, la mención indirecta podría interpretarse como dato de carácter personal, según el artículo 5.f del Reglamento de desarrollo de la Ley 15/99, ya que se puede identificar a una persona sin más esfuerzo que el que supone hacer un click:

f) Datos de carácter personal: Cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables.

Debido a que el caso me estaba produciendo alguna que otra duda existencial, elevé una consulta a la Agencia Española de Protección de Datos. Estas fueron sus respuestas:

• Una sentencia no es una fuente accesible al público.
• No pueden obtenerse ni publicarse datos que se hallen en una sentencia.
• En un artículo periodístico sobre una determinada Sentencia, no se puede nombrar al Juez ni a ninguna de las partes intervinientes. No obstante, puede que, en algún caso, quepa alegar el Derecho a la Información para noticias de actualidad.
• Poner un enlace al lugar donde se encuentra el nombre del Magistrado Juez es una práctica correcta.

Por lo tanto, yo ahora podría deciros que “un Juez” ha dictado una sentencia, podría deciros qué sentencia es, enlazarla, mostrárosla o, incluso, darosla y señalaros el nombre del Juez, ¡pero no puedo escribirlo en mi blog!

Debate: ¿El Derecho de Protección de Datos supera al Principio de Publicidad de las Sentencias?

En mi opinión, hay determinados sujetos y colectivos, actores en juicio, sobre quienes el Derecho de Protección de Datos debe prevalecer siempre, como, por ejemplo, los menores de edad, las víctimas de abusos sexuales, las personas que hayan sufrido malos tratos…

En cuanto a los abogados y procuradores considero que siempre deberían quedar protegidos por el Derecho de Protección de Datos, a pesar del Principio de Publicidad.

En cambio, en el caso de Jueces y Magistrados, no veo el motivo o la razón por la cual sus nombres deban quedar ocultos. Estas personas o Instituciones públicas imparten justicia en nombre del Pueblo. En muchos casos llegan incluso a determinar o instaurar criterios jurídicos de interpretación legislativa. Sus nombres aparece como referencia en bases de datos de jurisprudencia, mementos, libros de derecho, anuarios… ¿Tiene sentido mantener este límite sobre la publicación de sus nombres en medios de comunicación? En mi opinión, no lo tiene.

Pero, si bien considero que las Sentencias deberían incluirse en el elenco de fuentes accesibles al público (al menos, para finalidad informativa y en referencia a los Magistardos y Jueces), la realidad es que no lo están, y habrá que actuar en consecuencia.

Aquí os dejo el artículo 7 del REAL DECRETO 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, para que consultéis qué fuentes están actualmente consideradas como accesibles al público:

Artículo 7. Fuentes accesibles al público.

1. A efectos del artículo 3, párrafo j) de la Ley Orgánica 15/1999, se entenderá que sólo tendrán el carácter de fuentes accesibles al público:

a) El censo promocional, regulado conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.

b) Las guías de servicios de comunicaciones electrónicas, en los términos previstos por su normativa específica.

c) Las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección profesional e indicación de su pertenencia al grupo. La dirección profesional podrá incluir los datos del domicilio postal completo, número telefónico, número de fax y dirección electrónica. En el caso de Colegios profesionales, podrán indicarse como datos de pertenencia al grupo los de número de colegiado, fecha de incorporación y situación de ejercicio profesional.

d) Los diarios y boletines oficiales.

e) Los medios de comunicación social.

2. En todo caso, para que los supuestos enumerados en el apartado anterior puedan ser considerados fuentes accesibles al público, será preciso que su consulta pueda ser realizada por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa, o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación.

Nota: En el caso del Nuevo posit: Jueces de Nuevas Tecnologías, podría haber alegado el Principio de calidad informativa y el de publicidad, entre otros. Pero quise dejarlo así para dar pie a esta explicación que, seguro, a muchos les abrirá los ojos sobre lo irracional que puede llegar a ser la normativa actual de protección de datos.

Cremades, Google y Dans

Soy abogado, ex-miembro de Cremades & Calvo-Sotelo, colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y sujeto al Código Deontológico de la Abogacía Española. Me encuentro, por tanto, obligado a guardar secreto profesional y a no revelar datos de mis clientes actuales o pasados. Sintiéndolo por todos los que me habéis escrito solicitándome información sobre el supuesto “caso Google” que, según Enrique Dans, está llevando mi antiguo despacho, no puedo confirmar o negar que sea o no un caso real, una simple intención a futuro o simplemente nada.

En cambio, sí me veo libre de ataduras para opinar sobre la conducta de Enrique Dans, quien acaba escribir una hiriente entrada contra la persona de Javier Cremades, falta de toda ética profesional, contraria a cualquier significado posible de la palabra “confianza” y con flagrantes errores jurídicos:

En el blog de este personaje público, hoy podemos leer un post en el que comenta el artículo titulado “El reto de Google“, publicado ayer por el diario ABC y firmado por Javier Cremades. En este artículo, Cremades comparte con el mundo su visión de Google y los motivos por los cuales considera que una serie de derechos de propiedad intelectual de los editores están siendo vulnerados por el buscador de noticias Google News. Obviamente, en ningún caso hace mención a demanda alguna o a su intención de abanderarla.

En cambio, Enrique Dans, en un alarde de supremacía y consciente de estar por encima del bien y del mal, ha creído oportuno revelar a sus más de 30.900 suscriptores (que son sólo una pequeña parte de las personas que visitan diariamente su bitácora) una serie de hechos o acontecimientos a los que tuvo acceso gracias a una relación de especial confianza con el socio director del despacho de abogados Cremades & Calvo-Sotelo.

Entre las muchísimas estrellas que a Enrique le encanta ponerse constantemente a sí mismo, en el post encontramos un disclaimer innecesario que reza lo siguiente:

Pertenezco al Consejo Asesor de Cremades & Calvo Sotelo, un consejo en el que, como el propio Javier me dijo en su momento, no tengo obligación alguna de defender las mismas posiciones que el despacho, y en el que parte de mi valor está representado por la capacidad de aportar opiniones que en muchos casos son diferentes o disonantes con respecto a las sostenidas por otros miembros. La posición como miembro del Consejo Asesor no es remunerada. Con Google, aparte de haber dado clase a varios de sus empleados en diversas partes del mundo, de tener muy buenos amigos entre sus cuadros directivos, y de haber tenido un cierto papel en sugerir la concesión del MBA Honoris Causa por el Instituto de Empresa a sus fundadores, Larry Page y Sergey Brin, en Septiembre de 2003, no me une relación alguna.

La pertenencia al Consejo Asesor, voluntaria y gratuita, le ha permitido estar cerca de Javier Cremades durante estos últimos años y, probablemente, enterarse de forma privilegiada de determinados temas, casos y aspectos de la vida privada y profesional del despacho, a los que ninguna otra persona (incluyendo muchos de los empleados de Cremades & Calvo-Sotelo) ha podido tener acceso. Este vínculo se basaba en una relación personal y profesional de confianza, forjada, entre otras cosas, por razón de las capacidades y oficio de Enrique Dans.

Ahora bien, tener acceso a esta información y poder opinar libremente de forma distinta o contraria (en el Consejo) a como lo hace el despacho, no le otorga el derecho a revelar al público todos o parte de los datos sensibles o secretos que se traten en dichas reuniones. ¡Y mucho menos cuando la información se obtiene en el proceso de una petición de peritaje, como afirma Dans!

Debido a mi atadura de silencio, no puedo revelar si la información dada por Dans es cierta o no, pero, si lo fuera, el despacho, además de haber podido salir gravemente perjudicado con dichas declaraciones, se vería en la situación de comprobar impotente cómo uno de los bloggers más influyentes de España deja sin contenido los artículos 199 y 200 del Código Penal al ser un suicidio mediático el intentar o insinuar tan siquiera llevar a juicio a Dans.

Artículo 199 CP

1. El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

Artículo 200.

Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al que descubriere, revelare o cediere datos reservados de personas jurídicas, sin el consentimiento de sus representantes, salvo lo dispuesto en otros preceptos de este Código.

Por otro lado, Enrique hace mención en su post a un supuesto “derecho de cita” que cubriría legalmente el acto de reproducción de Google News. No es mi intención hacer un estudio jurídico sobre el caso, pero sí querría destacar aquí el hecho de que no existe tal derecho de cita (es un límite a un derecho, no un derecho en sí) y que la redacción actual de la Ley de Propiedad Intelectual -conforme al artículo único apartado 7, de la Ley 23/2006, de 7 de julio- hace, al menos, difícil que lo ampare:

Artículo 32. Límite de Cita e ilustración de la enseñanza.

1. Es lícita la inclusión en una obra propia de fragmentos de otras ajenas (…), siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se realice a título de cita o para su análisis, comentario o juicio crítico. Tal utilización sólo podrá realizarse con fines docentes o de investigación, en la medida justificada por el fin de esa incorporación e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada.

Las recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o revista de prensa tendrán la consideración de citas. No obstante, cuando se realicen recopilaciones de artículos periodísticos que consistan básicamente en su mera reproducción y dicha actividad se realice con fines comerciales, el autor que no se haya opuesto expresamente tendrá derecho a percibir una remuneración equitativa. En caso de oposición expresa del autor, dicha actividad no se entenderá amparada por este límite.

2. No necesitará autorización del autor el profesorado de la educación reglada para realizar actos de reproducción, distribución y comunicación pública de pequeños fragmentos de obras o de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo, excluidos los libros de texto y los manuales universitarios, cuando tales actos se hagan únicamente para la ilustración de sus actividades educativas en las aulas, en la medida justificada por la finalidad no comercial perseguida, siempre que se trate de obras ya divulgadas y, salvo en los casos en que resulte imposible, se incluyan el nombre del autor y la fuente.

No se entenderán comprendidas en el párrafo anterior la reproducción, distribución y comunicación pública de compilaciones o agrupaciones de fragmentos de obras o de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo.

Quizá, si se entiende que Google News es una recopilación periódica… Pero, incluso en este caso, no sería aplicable por cuanto que Google News está claro que tiene fin comercial desde el momento en que es un servicio que integra la “Búsqueda en la web” (con publicidad), redirige parte de su tráfico a otros servicios Google (con publicidad) y forma parte del entramado creado por la empresa estadounidense para vender sus servicios como plataforma publicitaria, a pesar de que las páginas del sitio de noticias no muestren directamente publicidad. No, para argumentar tanto a favor como en contra, yo lo llevaría por otro lado…

En fin, Enrique Dans, te has vuelto a cubrir de gloria con un post agresivo, en el que hablas de temas que no deberías, con un tono despectivo muy propio de quien simplemente busca gresca y, como siempre, tendente a ser el centro de todas las miradas.

Nota: Junto con otros amigos y ex-compañeros de despacho, soy uno de esos bloggers que menciona Álvaro del Hoyo. En mi caso particular, fan absoluto de Google y defensor acérrimo de todos sus servicios (excepto de Orkut, que no le termino de ver el punto).

Nuevo posit: Jueces de Nuevas Tecnologías

Hace unos días, la blogosfera entera se estremecía al escuchar a la Ima. Sª Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Cincuenta y Cinco de Madrid, Dña. XXXXXXXXXXXX denominar positero a quien comenta una entrada de un blog y posit al comentario dejado (Juicio Ordinario 743/07):

Los hechos en los que se fundamenta la demanda se concretan fundamentalmente en los comentarios, llamados posit y positero a quien lo hace

La expresión tiene delito, pero más delito tiene el que sea la segunda vez que un Magistrado cometa esta falta grave de comprensión de Internet y de su comunidad de usuarios. Así, el Iltmo. Sr. D. XXXXXXXXXX, Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid, declaraba en su Sentencia de 26 Feb. 2007:

Los hechos por los que ha sido condenado el recurrente son relativos a comentarios, llamados posit y positero a quien lo hace, realizado el día 18 de abril de 2006 por persona no identificada.

La sentencia en la que se encuentra esta aberración lingüística de Dña. XXXXXXXX es la que condena a Julio Alonso por no censurar determinados comentarios contra la SGAE en su bitácora personal. Se trata, como bien señala Chiki en su blog (del que también he tomado la imagen -ligeramente modificada por mí- que ilustra esta entrada), de la consecuencia lógica de permitir que “Jueces analógicos” dicten “sentencias sobre hechos digitales”.

Casi un tercio del espacio que la sentencia dedica a los Fundamentos de Hecho no es más que un “copy paste” de otras sentencias y de páginas de internet; un intento desesperado de la Magistrada Juez por comprender qué es Internet, en qué se diferencia un blog de una página web y, mucho más complicado para ella -supongo-, determinar cuáles son los límites y responsabilidades técnico-legales de un “prestador de servicios de intermediación”.

Imaginémonos que, en un juicio contra un conductor, para determinar si su conducción ha sido temeraria, la Magistrada Juez tuviese que averiguar qué es una carratera y cuáles es la diferencia entre un coche y una carretilla. Patético, ¿no? Pero más patético resultaría si, haciendo alarde de su absoluto desconocimiento del medio, inventase definiciones absurdas o acudiese directamente al Rincón del Vago (con todos mis respetos) para copiar y pegar la primera definición que salga en el buscador.

Para seguir un poco en la misma línea de cosas ridículas que hacen los jueces analógicos, aquí tenéis las más curiosas (todas ciertas) de las que he tenido conocimiento:

• Juez a perito: Si tengo un ordenador sin teclado, ¿qué hago?
  • Respuesta del perito: Poner un teclado
• Juez une un CD a la documentación de un caso. Pero lo une ¡atando una cuerda al CD y el otro extremo al canutillo de los documentos!
• Juez grapa disquetes flexibles de 5 1/4″ a los autos, para que queden unidos.
• Se le muestran al Juez dos disquetes de 90 mm. o 3 1/2″ para determinar la identidad de contenidos. El Juez toma cada uno en una mano, los alza y dice: “Sí, en efecto, son iguales”.

Cada vez que pienso en este tipo de Jueces tecnófobos o legos tecnológicos, no puedo menos que dar la razón a Jesús Banegas, de AETIC, cuando en el foro Piratas del siglo XXI, plateó como solución la creación de “mecanismos o jueces especializados que actúen de forma rápida e incluso automática”. Él se refería a casos de la vulneración de Derechos de Autor, pero ¿por qué no ampliarlo a una rama especializada de Jueces de Nuevas Tecnologías?

Exgae - SGAE

Hace un par de días, uno de los lectores del blog me hizo la siguiente pregunta por correo.

Me he enterado hoy de la existencia de una asesoria llamada Exgae, que asesora y lleva pleitos contra la SGAE. ¿Qué opinión te merece esto? ¿Crees que pueden proliferar este tipo de iniciativas?

[Como creo que puede interesar a más gente, os reproduzco aquí el breve comentario que le remetí por correo]

Sobre Exgae, opino que es una iniciativa empresarial extraordinaria, que ha venido a cubrir un vacío muy específico de servicios jurídicos demandados por la sociedad.

Como sabes, la SGAE es una entidad privada que abarca un inmenso espectro de la actividad cultural en España. Está presente en cada comercio de electrónica, en cada bar, hotel, cine, teatro y llega incluso a afectar a gran parte de los dispositivos multimedia que los ciudadanos utilizamos cada día. Este hecho, unido a la muy mejorable gestión de los ingresos que percibe por las compensaciones que marca la ley, las nefastas explicaciones y declaraciones que hacen sus representantes, las tarifas probablemente abusivas que impone y, para qué engañarnos, la situación económica y social de algunos de sus socios más visibles, ha provocado una serie de movimientos virales (como el de la Plataforma Todos contra el canon, el Google Boombing sgae=ladrones, las declaraciones de Enrique Dans, etc.) que la hacen tremendamente impopular.

Debido a que “toda relación humana genera consecuencias jurídicas”, si la SGAE mantiene tantas relaciones y tan impopulares, se hace muy necesaria la creación de un contrapeso que, de cara al público, se levante como supuesto protector de la justicia. En realidad, no deja de ser un despacho más, especializado en pleitos contra determinadas actuaciones de la SGAE o de sus agentes.

Si me permites la comparación, Exgae es como uno de esos despachos estadounidenses especializado en “Derecho de los moteros” o en “Derecho de los buscadores de tesoros submarinos”. Es decir, una forma (muy lícita) de hacer negocio en un mercado con mucha demanda aparente y poca oferta especializada.

En cuanto a si pueden proliferar este tipo de iniciativas… Los despachos especializados en Derecho de la Propiedad Intelectual llevan años ocupándose de estos asuntos. Quizá les faltó llamarse Exgae, pero hacen lo mismo. No creo que aparezca un Exgae 2.

Microcámaras de espionaje en restaurantes de lujo

Esta semana la revista Época publica un artículo de investigación sobre videovigilancia con cámaras espía en restaurantes de lujo, como Zalacaín (Madrid), Gizeko Wellington (Madrid) o Pitarra (Barcelona), entre otros.

Para realizar la investigación, unos periodistas se acercaron a varios restaurantes de Madrid, Barcelona y Bilbao y, haciéndose pasar por responsables de protocolo de una empresa, registraron las salas y preguntaron a los responsables de estos restaurantes por ciertos artilugios y detalles sospechosos en la ornamentación de los locales. Así, los reporteros fueron descubriendo multitud de cámaras y micrófonos en los lugares más insospechados, ayudados por los ingenuos responsables de los locales que no dudaron ni un momento en señalar las ubicaciones concretas de estos dispositivos. El artículo no tiene desperdicio.

A partir de este punto, haré una serie de comentarios y valoraciones jurídicas basadas únicamente en los datos que se aportan en el artículo periodístico. Por lo tanto, no constituyen en ningún caso asesoramiento legal.

Desde un punto de vista penal: Si consideramos que los responsables de dichos restaurantes colocaron las cámaras con la intención de descubrir secretos o vulnerar la intimidad de otros sin su consentimiento, su conducta se encontraría tipificada como delito en el artículo 197.1 del Código Penal:

197.1 CP: El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

En este caso, si procediese, el juez de lo penal valoraría la existencia de una acción típica, antijurídica y culpable. Estos cuatro elementos (acción, típica, antijurídica y culpable) son las características o condiciones básicos de cualquier delito. Si concurren, podremos decir que nos encontramos frente a una conducta aparentemente delictiva y el juez tendría, entonces, que valorar el resto de circunstancias y atender al caso concreto.

En cuanto a la Protección de Datos de carácter personal: Nos encontramos frente a una serie de vulneraciones notables de la Ley Orgánica de Protección de Datos, su Reglamento de desarrollo y otras disposiciones específicas sobre videovigilancia como la Instrucción 1/2006 de la Agencia Española de Proteccion de Datos. En particular, las siguientes:

• Información en la Recogida de datos: Antes de obtener las imágenes o el audio por medio de cámaras y dispositivos de videovigilancia, hay que informar a cada una de las personas que vayan a ser grabadas sobre:
  • La existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal
  • La finalidad de la recogida de éstos
  • Los destinatarios de la información.
  • El carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
  • Las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos.
  • La posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
  • La identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante.
• Modo correcto de informar: Puesto que informar a todas y cada una de las personas puede resultar imposible, la Instrucción 1/2006 plantea un modo alternativo e igualmente válido:
  
  • Colocar al menos un distintivo informativo ubicado en lugar suficientemente visible.
  • Y tener a disposición de los interesados impresos en los que se detalle la información prevista en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 15/1999, que son los puntos que detallé en el apartado anterior.
• Consentimiento del afectado: En este caso, informando del modo correcto obtendremos el consentimiento inequívoco del afectado.
• Calidad de los datos (artículo 4 LOPD): Los datos han de ser adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido. Además, se prohibe la recogida de datos por medios fraudulentos, desleales o ilícitos.
• Conservación de grabaciones: En principio, las grabaciones han de ser canceladas (suprimidas) antes de 1 mes. Esta obligación obedece al principio de calidad de los datos.
• Comunicación de datos (artículo 11): En el artículo no se especifica quién tiene acceso a las grabaciones, pero, en cualquier caso, éstas sólo deberían haber sido comunicadas a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones de vigilancia, con el previo consentimiento del interesado. La simple visualización de imágenes sería una comunicación de datos
• Deber de secreto: Este, paralelo al 197.1 del CP, aborda la necesidad que el responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal estén obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo.

Por cierto, tras realizar varias búsquedas en el Registro General de la AEPD, no he encontrado nada referente a ficheros de videovigilancia de los restaurantes por lo que parece que también se ha incumplido la obligación de inscripción previa de ficheros de datos de carácter personal. Seguiré buscando…

Por qué me vuelvo a Firefox 2

El esperadísimo Download Day de Firefox 3 (que tuvo lugar ayer) fue empezó siendo un absoluto desastre: Página de descargas inaccesible, servidores caídos durante espacios de más de hora y media, falta de previsión (a pesar de su contador de “promesas“), saturación de red… (En los comentarios a esta entrada se matiza un poco este punto)

Mozilla esperaba batir el récord Guinness de descargas en la publicación oficial de Firefox 3; en cambio, parece haber batido el récord Guinnes de usuarios colgados a la hora de intentar hacer una descarga.

Al final, conseguí hacerme con el nuevo navegador, y empezaron los problemas:

• Laaaaaag en la carga inicial: Parecía que éste iba a ser sólo un bug de las versiones beta y release. Parecía…
• Pérdida de contraseñas: Firefox 2 almacenaba mis contraseñas para no tener que volver a escribirlas cada vez que accedía a alguno de los servicios a los que estoy suscrito. Pero la “actualización” decidió que ya no las necesitaba y las eliminó (no todas).
• Errores y cuelgues: Cierro una pestaña y se me cierra el navegador; acto seguido me aparece una ventana de aviso para remitir a Mozilla el error y que puedan solventarlo.
• Incompatibilidad con Windows Vista: por lo que veo, no sólo me pasa a mí. Felixmad parece estar teniendo el mismo problema.
• Complementos desactualizados: Era de esperar, pero fastidia un poco no poder contar con tus plugings favoritos (Colorzilla, Feedburner Subscribers, Evernote web clipper…)
• Incompatibilidad con productos Google para Firefox: Ya no se puede usar Google Web Accelerator (que, por cierto, estaba dando problemas últimamente) ni Google Browser Sync. Y éste último sí que no soporto perderlo, a pesar de que existen herramientas atractivas que pueden llegar a suplirlo (incluso superarlo) en algunos aspectos: Foxmarks, sin ir más lejos. (Actualización: Sync únicamente estará disponible para Firefox 2 y sólo hasta finales de 2008)
  
• Botón central y barra de Google: Firefox 3 no permite abrir nuevas pestañas pinchando con el botón central del ratón en los iconos de la barra de Google. Y paso de mantener pulsado “Ctrl” cada vez que quiero revisar mi bandeja de entrada, acceder a Google Docs, Reader o Calendar.
• Better GMail 2: Además, es incompatible con la opción de firma flotante html de Better GMail v2.

Es verdad que acaba de lanzarse, que tenemos que ser pacientes, que en un futuro (cercano) todos estos bugs se solucionarán gracias a la naturaleza orgánica de su código abierto… Pero mientras llega ese futuro, yo me quedo con Firefox 2, que funciona.

Despedida de Cremades & Calvo-Sotelo

En abril de 2007, el que fuera mi mentor en Protección de Datos, Miguel Ángel Davara, me recomendó una serie de despachos especializados en Derecho de las Telecomunicaciones, rama en la que me quería especializar. De entre ellos, destacó Cremades & Calvo-Sotelo por su alto componente formativo. -Así empieza mi historia como abogado de uno de los despachos más prestigiosos de España, del que ahora me despido con nostalgia y con cariño para emprender un nuevo rumbo profesional-.

Por aquel entonces, estaba terminando Ciencias Políticas, segunda carrera que me propuse hacer al acabar Derecho un año antes. Estaba convencido de que mi futuro profesional estaba en el despacho Cremades & Calvo-Sotelo por lo que estuve durante casi un mes repasando y estructurando mi carta de presentación y mi CV, para asegurar que me escogieran, y así fue.

En julio de 2007 comencé mi carrera como abogado en la firma de Javier Cremades, a la vez que realizaba el curso de verano de Derechos de Autor en la Universidad Complutense de Madrid, después de haber estado durante los 4 años anteriores trabajando en mi propia Agencia de colaboraciones, Logopress.

Poco tiempo después, Matías Jove, exDirector de AEMEC y ahora un buen amigo mío, me confió el desarrollo de la parte mediática del Congreso AEMEC, en el Palacio de la Bolsa de Madrid. Fue un éxito. Quizá por eso, a finales de octubre Javier Cremades y Rafa Rubio decidieron encargarme la estrategia y ejecución de todos los aspectos digitales de la campaña electoral de Javier Cremades, candidato a Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Recuerdo aquella experiencia como una de las más enriquecedoras y agotadoras de mi vida, bien por las 4 horas de sueño diarias que mantuve durante dos meses seguidos, fines de semana incluidos; bien porque conseguí compaginar esta labor con casos jurídicos del despacho, máster de Telecomunicaciones por las tardes y Dirección de Logopress por las madrugadas… Ufff

No había pasado un mes cuando me vi otra vez inmerso en la preparación de un nuevo foro del despacho, Diálogo Digital Popular. A partir de ese momento, decidí centrar mis esfuerzos en las áreas de protección de datos y propiedad intelectual del despacho. De hecho, por determinadas circunstancias, acabé abanderando junto con Joaquín Muñoz el área de Protección de Datos, bajo la dirección de José Francisco Estévez, socio de Cremades & Calvo-Sotelo.

Ahora digo adiós a mi despacho; mi casa, en la que tanto he aprendido y en la que me he encontrado siempre a gusto, trabajando codo con codo con todos y cada uno de sus socios, asociados y becarios. Mi segundo hogar durante casi 20 horas al día, reunión de amigos, “croque time” y donde sólo respiraba compañerismo y profesionalidad.

Me voy muy feliz de haber trabajado en Cremades & Calvo-Sotelo, con un bagaje de conocimientos y experiencias jurídicas impresionante. Pero también con buenos amigos con los que he pasado inmejorables días en Málaga, en la sierra de Madrid, cenando y viendo películas, mientras analizábamos nuevas estrategias de éxito para los casos del despacho.

No me queda más que decir ¡gracias! a todos mis compañeros de despacho, y en especial a Oscar Prieto, por seleccionarme de entre una pila de currícula tras la primera entrevista. Y, por supuesto, ¡gracias Javier!

Propiedad Intelectual vs Protección de Datos. Las obras fotograficas

La semana pasada, durante las jornadas sobre Imágenes y Propiedad Intelectual, mi amigo César Iglesias, abogado especializado en las mismas materias que yo, me alentó ha estudiar una cuestión bastante curiosa: ¿En qué forma está sujeto al derecho de cancelación de los datos de carácter personal un fotógrafo respecto de sus obras?

Pues bien, supongamos que Mario, fotógrafo profesional, guarda un book de fotos que ha tomado a una serie de modelos. Las obras fotográficas están sucedidas en el cuaderno por el nombre y teléfono de cada una de ellas, constituyendo este book, a todas luces, un fichero de datos de carácter personal.

Mónica, una de las modelos que fue fotografiada, desea que su imagen sea suprimida del book y destruida posteriormente; y así se lo comunica a Mario, quien se niega rotundamente a destruir la fotografía o alterar en modo alguno su cuaderno. Así las cosas, Mónica consulta con su abogado.

En este caso, nos encontramos con dos derechos enfrentados y habrá que ponderar cada uno de ellos así como conocer perfectamente y estar familiarizado con ambas normativas. Por un lado nos encontramos con el derecho del autor sobre su obra, reconocido en la Ley de Propiedad Intelectual (y, en particular, en los artículos 1, 2, 4, 10.h, 14 y 17). Por otro, con el de cancelación de los datos de carácter personal reconocido en el artículo 16.1 LOPD y el 23 del reglamento.

Aunque recientemente, la Sentencia del TUE de 29 de enero de 2008 (Caso Promusicae - Telefónica) resolvió sobre un caso similar de confrontación de estos dos derechos, considero que en el caso que estamos estudiando sí pueden encontrarse ambos derechos por medio de una reinterpretación -extensiva- del artículo 3b del reglamento.

Artículo 3b - Cancelación: Procedimiento en virtud del cual el responsable cesa en el uso de los datos. La cancelación implicará el bloqueo de los datos, consistente en la identificación y reserva de los mismos con el fin de impedir su tratamiento excepto para su puesta a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento y sólo durante el plazo de prescripción de dichas responsabilidades. Transcurrido ese plazo deberá procederse a la supresión de los datos.

Si bien es cierto que el artículo no está pensado para supuesto como el de Mario y Mónica, sí podemos considerar que el espíritu (doble) de la norma es el siguiente:

• El legislador ha querido dar preferencia a la aplicación del derecho de protección de datos, determinando que en todo caso los datos han de ser finalmente suprimidos tras concluir el periodo de bloqueo.
• Dicho bloqueo de los datos de carácter personal tiene lugar cuando del tratamiento de los datos hubieran nacido responsabilidades. Es decir, cuando la destrucción de los datos pudiera vulnerar derechos de terceros surgidos del tratamiento, se adoptará siempre la medida del bloqueo.

En el caso de obras fotográficas, la recogida de datos se produce en el momento de la captura de la imagen, siendo todo el proceso posterior a éste, parte del tratamiento (revelado, reproducción, visionado, venta, exposición, etc.). Precisamente, del tratamiento del dato surge el derecho de propiedad intelectual del autor sobre su obra.

Ante una solicitud como la de Mónica, de cancelación de un dato de carácter personal en forma de imagen (artículo 5.f RLOPD), se debe aplicar, al amparo del 3.b del RLOPD, la figura del bloqueo hasta que deje de existir el conflicto de derechos. En ese momento, si pudiese seguir aplicándose el 3.b por existir un derecho de protección de datos, la fotografía tendría que ser destruida. Este momento llegará cuando cese alguno de ellos; veamos cuál desaparece primero:

• Derecho de propiedad intelectual:
  • Derecho patrimoniales: Toda la vida del autor y 70 años más después de su muerte (según el cómputo general del artículo 26 de la Ley de Propiedad Intelectual. Atención a las especialidades del 27). Del 128 ni hablo.
  • Derechos morales: Algunos se extinguen con la muerte del autor pero otros perduran para siempre, unidos al corpus mysticum de la obra (ver diapositiva 48)
• Derecho de protección de datos: Toda la vida de la persona física (ámbito objetivo de aplicación de la LOPD y su reglamento). La normativa de protección de datos no es aplicable a las personas fallecidas, por lo que su derecho se extingue.

Por tanto, mientras el Derecho de Propiedad Intelectual puede llegar a durar eternamente, el de protección de datos desaparece con el fallecimiento de su titular.

La solución: El fotógrafo profesional, Mario, deberá bloquear la fotografía hasta que desaparezca el conflicto de derechos. Este momento llegará con el fallecimiento de Mónica. Durante ese tiempo la fotografía deberá permanecer inaccesible. De esta forma se respeta el derecho de la titular de los datos y no se dañan -en exceso- los del autor. Se ha producido lo que se denomina “ponderación de derechos”.

Tras la muerte de Mónica, cabría considerar por parte de sus herederos si el desbloqueo de los datos vulnera el derecho fundamental al honor del 18 de la Constitución. Pero esa ya es harina de otro costal.

Nota: El caso es inventado y la de la foto NO es Mónica.

Obra fotográfica y mera fotografía

Tradicionalmente se ha distinguido la obra fotográfica de la mera fotografía con base en criterios de profesionalidad del autor, de la captación de la luz y el color, de la experiencia, del prestigio ganado por trabajos anteriores y hasta del tiempo dedicado a la preparación del objeto a fotografiar o de su entorno.

Las consecuencias son varias y graves, tanto para los derechos de los autores como para la calidad de la técnica interpretativa de la legislación vigente. En particular, la consideración de una fotografía como “mera” excluye a su creador de la calificación de autor otorgándole la denominación de “realizador”. Éste hecho que, en principio, puede parecer banal y carente de connotaciones prácticas, es en realidad lo que provoca la inaplicación al creador de la fotografía del elenco de derechos morales (divulgación, modificación, acceso al ejemplar único, paternidad, etc.) que la Ley otorga a los autores así como del derecho exclusivo patrimonial de transformación de la obra.

Concretamente, el artículo 128 de la LPI establece que “quien realice una fotografía [...] cuando” no tenga el carácter de obra protegida en el Libro I, “goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos en la presente Ley a los autores de obras fotográficas”.

Vemos así como la clasificación de una fotografía como “obra” o como “mera” sí posee importantes connotaciones prácticas que afectan no solo a la esfera patrimonial del autor sino también a la moral (facultades que, por cierto, el artículo 14 califica de irrenunciables e inalienables).

Durante los dos últimos meses he escuchado a abogados especializados en propiedad intelectual afirmar que “las fotografías aparecidas en la prensa son, en su mayoría, meras fotografías” o que “una foto subida a Flickr no tiene la calidad suficiente como para ser considerada obra fotográfica”. Aseveraciones como las anteriores quiero entender que tienen sentido en una comunidad jurídica formada bajo la doctrina de la infalibilidad de los textos legales. Partiendo de esta premisa, se han creado y desarrollado múltiples teorías interpretativas en torno al artículo 128 que intentan definir desde un punto de vista físico o métrico los límites de distintivos de la mera y la obra.

Pues bien, desde ASEDA hemos querido, entre otras muchas cosas, clarificar este extremo por medio de una serie de ponencias con motivo de las Jornadas sobre Fotografías y Derechos de Autor, celebradas en la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla. Trataré a continuación de sintetizar lo más destacado en relación a esta pretendida distinción.

Para ello es fundamental que empecemos haciendo referencia al artículo primero de la Ley de Propiedad Intelectual, pues el mismo establece que “la propiedad intelectual de una obra [...] corresponde al autor por el solo hecho de su creación”. Esto quiere decir que no importa el grado de creatividad, la utilidad de la obra, la crítica que reciba, el momento de su creación… como tampoco sería relevante el registro de las obras para que éstas alcanzaran su protección ya que “por el solo hecho de su creación” ya la recibirían.

En segundo lugar, llamo la atención sobre el artículo 10 de la LPI, el cual ofrece un listado no exhaustivo de obras objeto de propiedad intelectual, entre las cuales cita expresamente las fotografías sin diferenciar o excluir las meras: “son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales [...] expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas: [...] h) las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía”.

Ahora bien, el artículo 128 pretende hacer una distinción (imposible) de fotografías en función de algún criterio que el legislador debió imaginar pero que luego olvidó mencionar en la redacción de la ley. Obviamente, una diferenciación basada en la crítica o valoración de terceros del carácter artístico de la obra no sólo sería absurda sino que conculcaría el artículo 1 de la Ley y el espíritu primario de la propiedad intelectual, el del hecho generador. De ello se deriva que ni la calidad ni el tiempo dedicado pueden ser, tampoco, criterios válidos para llevar a cabo la discriminación.

La voluntad del autor de que su creación sea considerada obra no debe ser, tampoco en este caso, relevante para su calificación como tal. Asimismo, la profesionalidad del autor queda excluida, al igual que en el resto de obras del artículo 10 LPI, numerus apertus.

Por todo ello, los miembros de ASEDA que así lo manifestamos en las Jornadas sobre Fotografía y Derechos de Autor, consideramos que el hecho generador de la fotografía supone por sí mismo la creación de una obra de carácter intelectual, objeto de protección por Derechos de Propiedad Intelectual del Libro I de la LPI, sin las restricciones del artículo 128.

No es mi intención tampoco vaciar de contenido el referido artículo por lo que creo que debemos seguir considerando la existencia de determinadas fotografías como meras pero circunscribiendo su área únicamente a aquellas realizadas de forma mecánica y con intervención humana indirecta, como, por ejemplo, los barridos fotográficos desde satélites, las fotos aéreas automáticas, las captaciones de matrículas en los aparcamientos o las fotografías realizadas por cámaras de seguridad. Aunque, me confieso perplejo de que el legislador haya querido otorgar una protección tal y tan amplia a estas realizaciones de muy dudosa categorización.

Por terminar esta entrada larga (pero interesante -espero-) me gustaría poneros como ejemplos de obras los cortísimos poemas japones denominados Haikus cuyo extensión puede en ocasiones no superar las tres palabras; o las poesías que una chica escribe en su diario; o una composición musical catastrófica; o un cuadro horrendo… Todas estas obras, por nefastas o criticables que sean, tienen la consideración de obras de carácter intelectual a cuyos autores se les reconocen los derechos del Libro I de la LPI. Así pues, en el caso de las fotografías ¿dónde o por qué deberíamos pensar que ha de ponerse el límite a su categorización? ¿Quién se erigirá juzgador de la capacidad o virtud de un fotógrafo? ¿Tiene algún sentido excluir la instantánea de un fotógrafo de la protección del Libro I?

Mi respuesta es NO. No hay razón para hacer esta distinción ni criterios para llevarla a cabo.

Fotografías y Derechos de Autor: el Auditorio de Tenerife

En ocasiones los abogados especializados en propiedad intelectual tenemos que encender y apagar la pantalla varias veces por si las aberraciones jurídicas que muestra no son otra cosa que quemaduras en el cristal líquido del LCD. Ésta ha sido una de esas ocasiones…

En Santa Cruz de Tenerife se encuentra el Auditorio de Tenerife uno de los edificios más emblemáticos de la arquitectura española. Santiago Calatraba lo diseñó y construyó hace pocos años bajo promoción y financiación del Cabildo a quien otorgó “el monopolio de explotación” del “uso de la imagen tanto fotográfica como ilustrada, de la totalidad o alguna de sus partes, así como el uso de logo o cualquier elemento definitorio del mismo”. Esta cláusula ha sido, naturalmente, desarrollada a través de una extensa lista de precios disparatados.

Ante la pregunta de si se puede o no hacer una fotografía al edificio sin tener que cubrir el coste que impone el referido elenco de precios, la respuesta ha de ser afirmativa. El artículo 35.2 de la Ley de Propiedad Intelectual, introducido por la Ley 5/1999, de 6 de marzo, es muy claro a este respecto: “las obras situadas permanentemente en parques, calles, plazas u otras vías públicas pueden ser reproducidas, distribuidas y comunicadas libremente por medio de pinturas, dibujos, fotografías y procedimientos audiovisuales”. Esto quiere decir que cualquier imposición contractual o extracontractual que obligue o imponga el pago de una cantidad por realizar fotografías a obras arquitectónicas es, básicamente, inútil y carece de respaldo legal alguno.

Por tanto, teniendo en cuenta que la normativa sobre propiedad intelectual es a este respecto defensora acérrima del límite al derecho de autor que permite la realización de fotografías a obras que se encuentren de forma permanente en la vía pública, tendremos que acudir a la legislación sobre marcas para intentar comprender el críptico espíritu de la cláusula de Calatraba. Así, la Ley de Marcas (Ley 17/2001, de 7 de diciembre) protege no los derechos de autor sino las marcas registradas con el fin de que no sean usadas de forma inconsentida en el tráfico económico, mercantil y empresarial.

Tomando entonces la Ley de Marcas como base para la interpretación, podríamos intentar argumentar que lo único que pretende la cláusula es anteponer al uso de la imagen del Auditorio, el pago de una cantidad, sólo para aquellos casos en los que se pretenda utilizar la imagen como marca propia o signo distintivo de una empresa o entidad y demás casos recogidos en la citada ley.

Por último, y en referencia al artículo 35.2 LPI, me gustaría citar a Arcadi Espada (también citado por Carlos Sánchez-Almeida en un artículo similar a éste) cuando dice que “la arquitectura es el único arte ineludible”. ¿Cuál es tu interpretación de la frase?