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Consecuencias legales de la posibilidad de reventa de videojuegos descargados

La reventa de licencias de videojuegos descargados es lícita bajo ciertas condiciones

La industria europea del videojuego se ve fortalecida por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 3 de julio de 2012, por medio de la cual la Gran Sala confirma que el autor de programas de ordenador no puede oponerse a la reventa de sus licencias «de segunda mano» que permiten la utilización de sus programas descargados de Internet, en el asunto C‑128/11 (procedimiento entre UsedSoft GmbH y Oracle International Corp.).

Este órgano, que tan solo ha venido a aclarar lo que dispuso en su día el legislador europeo, recuerda que existe a favor del usuario la posibilidad de revender licencias de uso [incluidas las de videojuegos], siempre y cuando se den todas y cada una de las circunstancias siguientes:

  1. El usuario que desee vender su licencia tiene que haberla adquirido de forma legal, mediante su compra u otro título de transmisión de la propiedad (regalo, herencia…)
  2. La adquisición de la licencia debe haber tenido lugar en el ámbito de la Unión Europea, cosa que sucede siempre que el consumidor tenga su residencia habitual en Europa y adquiera la licencia en este territorio, incluso cuando el vendedor sea de fuera de la Unión.
  3. Solo podrá revender las licencias que afecten a las copias de videojuegos que haya adquirido en un soporte tangible o que haya tenido que fijar en uno.
  4. La reventa solo se podrá hacer dentro del plazo de vigencia de la licencia, en caso de que ésta sea limitada.
  5. El usuario revendedor debe entregar al comprador, junto con la licencia, la copia del videojuego, o eliminarla, en caso de que el comprador desee (o tenga que) acceder a ella de otra forma igualmente legal.

Las consecuencias más importantes son las siguientes:

  • Los compradores europeos de videojuegos pueden revender licencias de todos los videojuegos que tengan en soporte tangible o descargados en su ordenador, siempre que los hubieran adquirido de forma legal dentro de la Unión Europea.
  • Las plataformas que permiten la descarga de videojuegos deben, igualmente, permitir la reventa e intercambio de licencias entre jugadores europeos. Estas plataformas pueden cobrar al usuario, directamente o con cargo al importe de la transacción, una comisión por el servicio de reventa. Steam y la App Store son algunas de las plataformas afectadas.
  • Las licencias de juegos en línea no pueden revenderse, ya que la copia del videojuego no se ha distribuido en soporte tangible. Por ejemplo, las licencias de World of Warcrfat no pueden revenderse.

Mi apreciación personal es que esta interpretación de la norma impulsa el sector de los videojuegos por los motivos siguientes:

  • Precios más atractivos para el usuario:
    • El usuario, una vez ha disfrutado del videojuego, puede revender la licencia recuperando parte del dinero gastado.
    • Los usuarios que deseen retener las licencias adquiridas podrán hacerlo de la misma forma que se hace hoy en día.
    • Será posible impulsar un sistema de alquiler de videojuegos con licencias temporales, que desincentiven la reventa pero que puedan ser adquiridos a precios más asequibles
  • Nuevos modelos de negocio:
    • Las plataformas de distribución pueden explotar nuevos modelos de negocio basados en servicios de reventa y subasta de licencias
    • Se impulsará el juego en línea o en la nube de forma que se evite la descarga de copias en los ordenadores del usuario, con posibilidad de cobrar cuotas de mantenimiento o explotar los juegos con publicidad, micropagos u otras vías.
    • La posibilidad de revender juegos y recuperar parte del precio o adquirirlos a menor precio dará lugar a un aumento del número de videojuegos de curso legal en uso, sin modificaciones ilícitas o no autorizadas y, por tanto, con posibilidad de introducir publicidad contextual mediante códigos de invocación u otros sistemas de monetización.
  • Varapalo a la piratería:
    • La posibilidad de adquisición de videojuegos a precios más competitivos, la compra de segunda mano y el impulso a los juegos en línea desincentivarán la descarga ilegal de copias.

En definitiva, la sentencia del Tribunal de Justicia tan solo ayuda a interpretar de forma correcta la norma europea de 2001, abriendo un basto abanico de oportunidades de negocio para el sector de los videojuegos. Sin duda, el contenido de la sentencia es excelente tanto para los autores e intermediarios, como para los usuarios.

Este análisis es el resultado de una petición de declaraciones por parte de Nosplay para la elaboración del artículoLa segunda mano digital afectará a las ofertas temporales de las plataformas” publicado por ABC el 17 de julio de 2012.

Imagen compartida por Jaylopez

Análisis técnico del proceso creativo de una obra audiovisual

Convertir una idea en una obra audiovisual requiere de un laborioso proceso creativo

El libro Ideas, bocetos, proyectos y derechos de autor, editado por Reus, contiene un breve capítulo que escribí con motivo de una ponencia sobre el proceso creativo de una obra audiovisual analizado desde el punto de vista técnico que me encargaron para las Jornadas sobre “Ideas, bocetos, proyectos y Derechos de Autor”, que tuvieron lugar los días 23 y 24 de septiembre de 2010 en el Colegio Mayor Rector Peset de Valencia.

Las Jornadas se dividieron en módulos temáticos, según la especialización de cada ponente. Así, por ejemplo, Tomás Rosón y Miguel Encabo abordaron el estudio de la protección jurídica de las ideas en el ámbito musical; Sara Romero y Paloma del Hoyo se centraron en los ensayos y bocetos de obras plásticas; Javier Arribas y Jorge Ortega analizaron la cuestión en proyectos, planos, maquetas y diseños de obras de ingeniería y arquitectura… y en mi caso, fue en las obras audiovisuales en lo que me centré junto con Sara Martín, profesora de Derecho Civil de la Universidad Carlos III.

Cada tema contó así con dos ponentes: uno analizaba la cuestión desde un punto de vista estrictamente técnico y el otro desde el jurídico. En nuestro caso, convení con la prof. Sara Martín que fuera ella quien llevara a cabo el análisis jurídico, quedándome yo con el análisis técnico del proceso creativo de una obra audiovisual. Es por ello que mi artículo no contiene una sola mención jurídica; se limita a explicar el proceso a través del cual un equipo de personas transforman una mera idea en una obra cinematográfica o videojuego.

La bibliografía que consulté para elaborar este artículo fue principalmente la siguiente:

  • AUGROS, JOEL; El dinero de Hollywood: financiación, producción, distribución y nuevos mercados, Barcelona, 2000
  • CASCAJOSA VIRINO, Concepción Carmen; El Espejo deformado: Versiones, secuelas y adaptaciones; Universidad de Sevilla; Sevilla; 2006
  • FELIPE, Fernando de y GOMEZ, Iván; Adaptación; Universitat Ramon Llull; Barcelona; 2008
  • FERNÁNDEZ DÍEZ, Federico; El libro del guión; Ediciones Díaz de Santos; Madrid; 2005
  • MANZANO ESPINOSA, Cristina; La adaptación como metamorfosis: Transferencias entre el cine y la literatura; Editorial Fragua; Madrid; 2008
  • SÁINZ SÁNCHEZ, Miguel; El productor audiovisual; Editorial Síntesis; Madrid; 1999
  • VÁZQUEZ, Pilar y CANO ALONSO, Pere Lluis; De la creación al guión: Doc Comparato; Instituto Oficial de Radio y Televisión. RTVE; Madrid; 2002

A continuación comparto la presentación que usé como apoyo para guiar mi ponencia. Adicionalmente, puesto que he cedido mi artículo a la editorial sin exclusividad, en las próximas semanas lo publicaré en este blog. Si a alguien le interesa leer el análisis jurídico y el resto de artículos, puede adquirir el libro en multitud de librerías (en formato papel).

Imagen cedida por Paola Murias (Rosario, Santa Fe, Argentina)

I Encuentro profesional del derecho del entretenimiento, “el abogado en la industria de los contenidos”

Derecho del Entretenimiento, Asociación Española

En el marco de la Feria Internacional de Contenidos Digitales (FICOD), la asociación española de derecho del entretenimiento (llamada “Derecho del Entretenimiento, Asociación Española” o DENAE) organiza el I ENCUENTRO PROFESIONAL DEL DERECHO DEL ENTRETENIMIENTO, “el abogado en la industria de los contenidos”.

La mesa debate estará moderada por D. Iban Díez López, vicepresidente de DENAE, y contará con las intervenciones de:

  • D. Nicolás Bergareche, Secretario del Consejo de Vertice 360
  • D. Ricardo Cabaleiro, Socio del Despacho Lehmann & Cabaleiro
  • D. Javier Fernández Lasquetty, Socio del Despacho Elzaburu
  • Dña. Adriana Moscoso, Abogada de la Sociedad General de Autores y Editores
  • D. Javier Prenafeta, Abogado especialista en IT y Comunicación

El evento tendrá lugar el próximo día 17 de noviembre de 2010 a las 15:30 horas en la Sala Paris del Palacio Municipal de Congresos de Madrid. Avenida Capital de España Madrid, s/n. Campo de las naciones. La asistencia es libre, previa inscripción gratuita en FICOD.

Asimismo, aprovecho este post para invitaros al taller que tendrá lugar justo antes del encuentro de DENAE (a las 15:00h, también en FICOD), en el que abogados del bufete Abanlex explicaremos los aspectos legales que debe tener en cuenta un community manager en el ejercicio de sus actividad: Derechos de los usuarios en redes sociales; especial mención al community manager.

Presentación en el MNDTIA

Imagen cedida por Vasya Pipiskin

El pasado miércoles (17 de febrero de 2010) fui a presentarme a los alumnos del MNDTIA (Máster en Negocio y Derecho de las Telecomunicaciones, Internet y Audiovisual). Este año los alumnos han tenido que resolver el caso que preparé a la promoción 08/09.

Me consta que es un caso popular ya que he recibido solicitudes de resolución del mismo de alumnos de postgrados similares de Méjico, Colombia y Perú.

Durante mi visita de presentación uno de los alumnos me preguntó por las consecuencias jurídicas derivadas de la ubicación de los servidores en las Islas Caimán y su relación con la protección de datos. ¿Existe transferencia internacional? Naturalmente, existe. Por el solo hecho de que los datos personales traspasen la frontera política del E.E.E., la transferencia internacional existe, teniendo diferentes efectos prácticos si el destino o el tránsito y, en cualquier caso, su tratamiento se realiza en un país miembro de la Unión Europea o externo a ésta; y en este último caso, también sería diferente si la entidad encargada del tratamiento forma o no parte del Acuerdo de Puerto Seguro.

Sin embargo, aunque el caso está preparado para poder ser abordado desde cualquier ángulo jurídico, ninguna de las preguntas del caso práctico fue concebida para ser respondida sobre cuestiones relativas a la protección de datos, por la simple razón de que no era yo el profesor a quien se le había encargado impartir esa materia. La pregunta va más encaminada a impulsar a los alumnos a investigar qué ley es aplicable en caso de conflicto con los derechos de autor de las obras alojadas y cuál sería en cada caso la jurisdicción competente.

En este sentido, para responder correctamente a la pregunta sería necesario realizar un análisis (sucinto) de la normativa nacional e internacional relativa a normas de conflicto y reglas de jurisdicción en materia de derecho de autor y derecho internacional privado. Resulta exquisitamente entretenido de leer, y un buen punto de partida para la investigación, el análisis del tema que realizó la Profesora Raquel Xalabarder (Profesora de Derecho Civil de la UOC) para el “Décimo Encuentro Regional de la Sociedad Americana de Derecho Internacional. Undécimo Simposio Anual Fulbright”, bajo el título Derechos de autor: ley aplicable y jurisdicción competente en la era digital.

La SGAE pasa el cepillo en las peluquerías

sgaeprotestapeluqueriasEl contenido de este artículo ha quedado desfasado debido a la interpretación de la norma por el TJUE publicado en Luxemburgo el 25 de marzo de 2012 (ver nota de prensa)

La SGAE entra en las peluquerías… y no precisamente para cortarse el pelo, sino para “pasar el cepillo” o, mejor dicho, para pedir lo que es de sus socios.

Según informa La Vanguardia (tomando como fuente un comunicado de la Agencia EFE), “las peluquerías catalanas han declarado la guerra a la Sociedad General de Autores de España (SGAE), que las obliga a pagar un canon por poner la radio, y han iniciado una campaña en la que piden a los clientes que acudan con su propia música para evitar el pago del impuesto” (Nota al lector: donde la agencia EFE dice “canon” e “impuesto” en realidad quiere decir “cuota” y “tarifa”). La polémica surgió a raiz de la visita de uno de los inspectores de la SGAE a una peluquería de Barcelona y cuya historia puede leerse aquí (aunque hago un resumen en el párrafo siguiente).

En resumen, los hechos son los siguientes: el titular de la referida peluquería abierta al público tiene instalado en ella una radio. El aparato de radio mencionado está ubicado en la zona de atención al público y su finalidad es la de dar un servicio más a sus clientes, cual es el de crear ambiente; un ambiente agradable que invite a esperar y cortarse el pelo de forma más relajada y agradecida. Uno de los inspector de la SGAE entró en la peluquería con la intención de informar al titular del local de que, por mandato legal y en representación de los socios que forman parte de la sociedad, debía pagar una cuota de 6 euros mensuales en concepto de comunicación pública por la música que ponía a sus clientes. A raíz de esta comunicación, las peluquerías de Cataluña han puesto el grito en el cielo, como ya antes lo hicieron los hosteleros, los transportistas de viajeros, los baristas, etc.

Leída la noticia en los medios de prensa y esbozada una mueca de complicidad con los peluqueros, recibo una llamada de Radio Nacional para hablar en el programa La tarde en vivo (Radio 5) y explicar si la SGAE tiene o no derecho a cobrar en estos casos.

Resumen jurídico de los fundamentos de derecho que permiten a la SGAE cobrar en estos supuestos:

INTRODUCCIÓN: La “propiedad intelectual” es un derecho que crean sus autores sobre el que, de conformidad con los arts. 348 y 428 del Código Civil, tienen derecho a gozar y disponer del mismo a su voluntad, y explotar su obra literaria, científica o artística, en todas las variedades que la vigente legislación reconoce. Tal derecho tiene un contenido no sólo de satisfacción interna de su autor, sino que externamente está destinado a la difusión de la obra producida entre el público, contribuyendo, entre otros fines, a la formación cultural y lúdica de éste, constituyendo la obra intelectual en sus variadas formas una propiedad tan legítima y respetable como las demás que el derecho reconoce, según ya de antiguo declaró la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de  6 octubre de 1915.

NORMATIVA: Por todo ello, el reflejo que en la normativa vigente tiene el derecho de propiedad intelectual persigue conceder al autor el derecho de explotación de la misma, traducido, en lo que ahora se discute – art. 20, 2.g), del Real Decreto Legislativo 1/2006- en “la emisión o transmisión, en lugar accesible al público, mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra radiodifundida. Norma ésta a su vez previamente establecida en el Convenio de Berna, que en su art. 11.bis.1 atribuye a los autores intelectuales no sólo la radiodifusión de sus obras o su comunicación pública por cualquier medio y toda comunicación pública, con hilo o sin hilo, de la obra radiodifundida o televisada, sino, en cuanto ahora interesa, “la comunicación pública por altavoz o por cualquier otro instrumento análogo transmisor de signos, de sonidos o de imágenes de la obra radiodifundida o transmitida”.

EL EQUILIBRIO DE DERECHOS: La prestación dineraria se justifica, además, porque suponiendo la creación de obras artísticas de cualquier clase un esfuerzo por parte de sus autores, unido a aptitudes especiales en ciertas clases de obras que implican emanaciones de la personalidad y preparación del creador, su utilización gratuita por extraños con fines lucrativos supondría un enriquecimiento injusto, en cuanto que la retransmisión de la propiedad intelectual ajena la tiene como uno de los servicios que presta a sus clientes, y, por tanto, integra un medio lucrativo por el que es de justicia que satisfaga la contraprestación correspondiente. Tal es, sin duda, el propósito del legislador nacional y del derecho comparado, pues de otra forma se desequilibrarían las recíprocas prestaciones nacidas, por el mero hecho de la recepción, entre quien dispone del trabajo creativo de un tercero, para incrementar su clientela y en definitiva su patrimonio, y el dueño de la obra, que tiene evidente derecho a su exclusiva explotación.

LA AUTORIZACIÓN DEL AUTOR: El carácter exclusivo de los derechos de autor para autorizar “toda comunicación pública, sea por hilo o sin hilo”, de la obra radiodifundida, sea por altavoz o de cualquier otro modo, comprendiendo sonidos e imágenes” (Convención de Berna, art. 11.bis.1), y el corresponder al autor, según el art. 17 de la Ley de Propiedad Intelectual, “el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma” y en especial su “comunicación pública y transformación; que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente ley”; son expresiones literales que no ofrecen duda y a ellas hay que atender en primer lugar según el art. 3.º1 del Código Civil; sin tergiversar su sentido y llegar a una interpretación contra legem, toda vez que la frase que se utiliza en ambas normas internacional e interna de “obra radiodifundida” o “de obra difundida” no indica una expresión referida exclusivamente a supuestos específicos, sino que tiene el sentido de generalidad como uno de los caracteres de las leyes, que ha de ser compatible en este caso con el citado art. 17 y con la emisión o transmisión en lugares accesibles al público mediante cualquier instrumento idóneo “por radio o televisión”.

PAGO NO DUPLICADO: Lo anterior queda a su vez corroborado, a modo de una interpretación auténtica, por la Orden Ministerial de 15-6-1959, no derogada, en el sentido de que no hay una duplicidad de derechos de autor, puesto que se trata de supuestos de hecho completamente diferentes que el legislador contempla con independencia, cuales son las radiodifusión, la retransmisión, y la comunicación pública por altavoz o elementos transmisor de sonidos o de imágenes; ni sería equitativo hacer pesar únicamente sobre la emisora de radio la relación económica con los titulares de la propiedad intelectual utilizada, prescindiendo del hecho de la retransmisión en cadena a otras emisoras o de su utilización pública por medio de receptores, cada uno de cuyos actos produce por sí mismo una propia difusión o publicación de la obra intelectual de distinta naturaleza, excluyendo por supuesto como hace expresamente la Ley vigente (art. 20.1, párr. 2) las comunicaciones que se celebren dentro de un “ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo”; revelando así estas puntualizaciones la sujeción al régimen general de cualquier otra comunicación.

OBLIGACIÓN DE PAGAR A LA SGAE: El titular que explota un local abierto al público en el que ofrece audiciones radiofónicas, viene obligado a satisfacer a la SGAE los derechos correspondientes según las tarifas generales, y siempre que las mismas sean de aplicación a las circunstancias acreditadas, por cuanto que esta sociedad de gestión de derechos representa a una multiplicidad de autores que voluntariamente han decidido delegar a la misma el cobro de estos derechos.

ALTERNATIVAS AL PAGO A LA SGAE: No son de aplicación las referidas tarifas cuando en el local no se comuniquen obras incluídas en el repertorio de la SGAE, tal y como sucede en los establecimientos que sólo hacen uso de emisoras de noticias o de la llamada “música libre”.

Materiales disponibles:

Impresión bajo demanda de fuentes RSS y revistas online

1110330_new_magazinesHace unos meses me puse en contacto con Bubok para sugerirles una nueva línea de negocio enfocada a la impresión bajo demanda de revistas online y páginas de contenidos con fuentes RSS (o ATOM, etc.).

Como la idea no pareció cuajar la libero aquí por si alguna empresa de PoD la quiere llevar a cabo:

La idea surgió a raíz de las continuas peticiones que me envían los lectores de Revista de Arte – Logopress para recibir esta publicación en papel. La Revista de Arte tiene varios miles de suscriptores online que reciben cada día en su buzón de correo electrónico un e-mail con las noticias y artículos nuevos publicados el día anterior y otros tantos los reciben a través lectores de feeds tales como Google Reader, Bloglines, Alesti, Redair, etc.

A nadie se le escapa que en el sector tradicional del arte (museos, casas de subastastas, galerías y anticuarios) los usuarios de lectores de feeds son aún extraodinariamente raros y que los que se suscriben por e-mail a publicaciones diarias del sector se consideran la vanguardia de Internet.

No hay más que comparar las estadísticas de suscripción de feedburner de un blog tecnológico cualquiera (24% de suscriptores por e-mail) con las de una revista digital cultural (87% de suscriptores por e-mail) para comprobar que la temática del sitio web condiciona el tipo de usuario que lo visita, su edad, sus inquietudes y, por tanto, sus conocimientos técnicos y sus preferencias de lectura.

Un elevado número de lectores de Revista de Arte preferirían recibir por correo postal la publicación en papel abonando el precio que para ello se fijara, a tener que abrir diáriamente el correo, el lector de feeds o el sitio web. Por este motivo, la propuesta que hice a la gente de Bubok fue, en resumen, la posibilidad de enviarles el feed de la publicación de tal forma que una vez al mes se editase en forma de revista de papel y se remitiese a los suscriptores que lo solicitasen, previo abono del precio de suscripción a esta modalidad de publicación y envío.

En definitiva, se trata de crear un sistema que recopile el feed mensual (es decir, un lector básico de feeds), que lo edite en forma de revista (tal y como hace ya de forma automática FeedJournal) y enviarlo a quien lo solicite (con idéntico sistema al utilizado por Bubook pero añadiendo la opción de suscripción semestral o anual).

Este sistema permitiría también a los bloggers recibir una copia mensual en papel de lo que escriben, por lo que se solucionaría el problema de la desaparición de contenidos tras el impago del hosting, la defunción del escritor, etc.

Además, se pondría fin al absurdo sistema de concesión del ISSN para publicaciones por el cual sólo son consideradas revistas digitales aquellas numeradas que puedan imprimirse.

¿Alguna empresa de Print on Demand se anima a ser la primera?

Aquí os dejo una prueba de cómo queda impresa en papel la revista de arte antes citada, usando el sistema gratuito de FeedJournal:

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Estudiando Propiedad Intelectual

15_5_217kLa Organización Mundial de la Propiedad Intelectual acaba de enviarme al despacho el diploma que acredita que he completado con éxito el Curso de Propiedad Intelectual de la Academia Mundial de la OMPI (WIPO en inglés). La práctica de la abogacía enseña que la mejor forma de aprender es trabajando;  sin embargo, en una materia como la propiedad intelectual es fundamental contar desde el primer momento con una base sólida de conceptos que ofrezcan seguridad a la hora de resolver situaciones complejas.

Mi primera incursión en el terreno de la Propiedad Intelectual tuvo lugar en la Faculta de Derecho (ICADE) con un trabajo de investigación sobre los derechos patrimoniales del autor. Más tarde, en la Facultad de Políticas uní los conceptos anteriores a la tecnología en una asignatura llamada “Sociedad de la Información” y el resultado me pareció cuanto menos interesante. Al tiempo estaba trabajando en la Agencia de prensa Logopress, medio de comunicación que fundé y gracias al cual tuve la oportunidad de crear la Revista de Arte – Logopress, Cineyjuegos.com y otras páginas que en un comienzo escribía yo mismo en lenguaje de marcas de hipertexto, luego las pasé a Blogger y ahora corren sobre el gestor de contenidos WordPress. Gracias a esta labor como “periodista” cubrí como reportero durante los cuatro años siguientes a la fundación de la agencia decenas de eventos, asistiendo a congresos, foros y conferencias sobre cine, videojuegos y derecho. Este oficio me dio acceso al carné de prensa (que aún conservo) e hizo que me topase casi por casualidad con una mesa redonda en la que se discutía sobre “el Derecho de Autor en la luz” organizada por la Asociación para el Estudio y la Enseñanza del Derecho de Autor (ASEDA) en el salón de actos del Museo del Traje, en Madrid.

ASEDA es una de las asociaciones de profesionales y docentes de la propiedad intelectual con mayor prestigio y alcance internacional. Esta organización tenía previsto comenzar a impartir un curso de verano en la Universidad Complutense de Madrid sobre el Derecho de Autor; me interesé por él y me permitieron participar en el mismo otorgándome una beca completa de estudios. Unos meses después ASEDA decidió incorporarme a su lista de miembros, hecho del que me siento especialmente agradecido.

Desde entonces, cada mes trato de acudir al menos a dos seminarios o jornadas especializadas en propiedad inteletual y leer al menos un libro sobre esta materia. Diariamente sigo en Google Reader todas las noticias que se publican con los tags “Propiedad Intelectual” y “Derecho de autor”. Y cada año completo al menos dos curso de especialización sobre esta rama del derecho. En 2008 los cursos versaron sobre “Fotografía y Derechos de autor” en la Universidad Pablo de Olavide (Sevilla) y sobre la “Ley del Cine” en Galicia. Este año le ha tocado el turno al “Curso de Propiedad Intelectual” de la Academia Mundial de la OMPI, “Curso de Ingeniería y Derechos de Autor” por la Universidad de Burgos, “Curso de Propiedad Intelectual Editorial” por el Instituto Editrain de Madrid y aún tengo dos más pendientes por confirmar para después de verano.

Puede resultar complicado enterarse de los cursos, jornadas y seminarios que hay sobre esta materia, pero desde hace un par de años elaboro un calendario, para todo el que esté interesado en esta materia, con los eventos a los que se puede asistir casi siempre de forma gratuita: Agenda de eventos.

Entrevistado en Legal Today

entrevistaLegal Today abre su edición de 1 de julio de 2009 con una entrevista que me hicieron hace unas semanas sobre tendencias en propiedad intelectual y protección de datos. Además me preguntaron sobre otros temas como la politización de la justicia y el uso de técnicas de management.
Tras la entrevista, las conclusiones a las que llega Legal Today son las siguientes:

  • La crear una Agencia Española de Propiedad Intelectual es imprescindible
  • Es urgente reformar la ley de propiedad intelectual.
  • Si el canon se ve como un problema, la solución pasa por modificar la ley, no por atacar al gestor
  • La Agencia Española de protección de datos debería mejorar el sistema de comunicación con el ciudadano
  • Para fundar un despacho hay que reunir los 4 valores primordiales del emprendedor: vocación, perseverancia, disciplina y sentido común.

Qué duda cabe que todos estos puntos son de sentido común y que algunos de ellos ya los he repetido sobradamente en este blog y otros han sido apuntados muy correctamente por compañeros abogados (Andy Ramos).

También hay dos o tres preguntas acerca de la constitución de mi despacho (Abanlex) por si os interesa conocer detalles de cómo surgió y cuáles son las claves que nos están permitiendo estar donde estamos.

El núcleo de la Propiedad Privada

967768_green_south_african_avocado_pear_aka_avoEl núcleo de la propiedad privada es el poder de disposición sobre el título de propiedad (en mi opinión). Algunos autores, como el Prof. Dr. Luis Anguita (de la UCM) sostienen, sin embargo, que no existe tal poder de disposición sino hay un correlato lógico tal en el mercado que permita disponer de forma efectiva de dicho título, es decir, la propiedad privada sólo existiría cuando el objeto o el derecho sobre el que recae se puede vender, comprar o donar.

Conocer los límites de la propiedad privada, su contenido mínimo o núcleo y su relación con la función social, es una de las primeras etapas a cubrir a la hora de analizar la normativa española sobre esta materia. En mi caso, el motivo de estudio parte de un especial interés por la normativa de Patrimonio Histórico y Cultural, que me está llevando a especializarme en esta rama absolutamente minoritaria; minoritaria tanto en número de casos como en expertos en la materia, pero también -y desafortunadamente- minoritaria en cuanto al interés que despierta en los organismos públicos encargados de velar por ella.

Al enfrentarnos a la pregunta sobre cuál debe ser considerado el núcleo de la propiedad intelectual, lo primero que debemos hacer es acudir al artículo 33 de la Constitución, que reza:

  1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
  2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las Leyes.
  3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las Leyes.

El artículo referido reconoce el derecho a la propiedad privada, pero al mismo tiempo establece dos límites fundamentales: El primero, referente a la función social; el segundo referente -principalmente- a supuestos de expropiación. Por tanto, llegamos a la conclusión de que, si bien existe un derecho llamado de propiedad privada, éste puede ser recortado en pro de la función social (entendido en este caso como acceso a la cultura y, en definitiva, acceso a la libertad), el interés social o la utilidad pública. Pero, ¿cuánto podrá ser recortado antes de dejar de ser propiedad privada? ¿Cuál es el núcleo esencial?

Sobre la existencia de este “núcleo esencial” del derecho de propiedad intelectual no cabe duda, puesto que así lo reconoce el artículo 53 CE cuando dice en su apartado primero que “sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de” los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I del texto constitucional.

Al analizar este concepto no puede caerse en el error de confundir “contenido esencial” de “contenido de utilidad”, este último mejor llamado de goce y disfrute de la cosa. El contenido de utilidad es el que permite a su titular utilizar o usar el objeto de la propiedad privada con el fin para el cual fue concebido u otro distinto. Por ejemplo, el contenido de utilidad propio de un libro sería su lectura y el impropio, servir de calzo para una mesa coja. En ocasiones, determinados usos impropios están prohibidos y castigados por la ley por amenazar o destruir la función social del bien; éste sería el caso, por ejemplo, de la quema intencionada de un cuadro de Monet (penada con hasta 3 años de cárcel por el artículo 323 del Código Penal) o, incluso, si tan sólo hubo imprudencia grave (art. 324). En otros casos, los usos propios también quedarían restringidos por motivos de conservación del bien o estudio científico o histórico (por ejemplo, con el deber de depósito temporal obligatorio de carácter anual de libros en centros de estudio para su análisis o consulta).

Sin embargo, aunque en estos casos el contenido de utilidad haya sido sustancialmente mermado, qué duda cabe de que sigue existiendo una propiedad privada sobre el bien, a favor de su titular, debido a que puede ostentar su titularidad (por la que pagará sus correspondientes impuestos, todo sea dicho) y defenderla frente a terceros. Por tanto, los estratos de los cuales podremos prescindir a la hora de definir el núcleo de la propiedad privada son el ius abutendi (derecho de disposición sobre la cosa) y el goce o disfrute sobre la cosa objeto del derecho, muy ligado en la práctica al anterior.

En cambio, hay dos estratos inseparables del núcleo y que no pueden ser sacrificados en pro de las funciones, intereses y utilidades antes referidas: el poder de disposición sobre el título y su defensa frente a terceros. Como he señalado al principio de este artículo, hay autores con más autoridad que el que aquí escribe, que señalan que el núcleo del derecho queda vacío de contenido si no se le añade un necesario contenido económico, que no es otra cosa que un mínimo de convertibilidad económica fijado por el mercado y los límites de la función social. Sin embargo, parece que el Tribunal Supremo en su Sentencia sobre inmuebles de renta antigua se decanta más por entender que, aunque la convertibilidad económica sea, en ese caso, en la práctica inexistente, basta con que exista un poder teórico de disposición sobre el título de propiedad para que el núcleo referido no se vea afectado.

Un caso que puede ayudar a comprender este extremo puede ser el de un castillo u otro inmueble de similares características sobre el que pesen una serie de obligaciones muy gravosas para su dueño, pero del que éste no pueda deshacerse por no encontrar comprador; y aun intentando donarlo, no haya donatario aceptante alguno, precisamente por las cargas con las que se entregaría el bien. En mi opinión, el mero poder de disposición (aunque sea teórico), en este y en cualquier otro caso, del título de propiedad basta para reconocer la existencia de un derecho real de propiedad privada, sin que sea requisito exigible para ello la convertibilidad económica del mismo. En otro caso, ¿ante qué figura jurídica nos encontraríamos? Como hemos visto, algunos autores apuntan a que nos hallamos frente a una modalidad sui generis no debidamente reconocida por la jurisprudencia; otros opinan que el bien se encuentra en un estado de expropiación sui generis temporal; en mi opinión, no es más que mera propiedad privada.

Sé que sería mucho pedir vuestra opinión al respecto sobre una materia tan árida… pero si alguno se anima, la tribuna queda libre.

Imagen cedida por Robbie Owen-Wahl (SXC)

Licencias de software: Qué son y para qué sirven.

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Con motivo de la International Week of Technological Innovation, la Universidad Europea de Madrid me invitó a dar una ponencia sobre las licencias de Software y, en particular, las libres y de código abierto, en el marco de las Jornadas de Conocimiento Libre 2009. Os resumo las ideas principales:

Como sabéis, el solo hecho de creación de un programa de ordenador confiere derechos de propiedad intelectual al autor sobre su obra (al informático sobre su software), sin que sea necesario llevar a cabo registro alguno. El derecho que se le confiere es doble: por un lado, se le otorgan derechos morales; y por otro, derechos patrimoniales.

El autor no puede decidir sobre sus derechos morales (son irrenunciables y no los puede ceder), pero sí tiene plena disposición sobre los patrimoniales, que son los que generan beneficios económicos. El autor tiene reconocido un derecho exclusivo a explotar la obra, pudiendo decidir sobre si quiere o no sacarle rendimiento económico y en qué forma. Para ello se utiliza un tipo especial de contrato denominado licencia.

A través de las licencias el autor cede algunos derechos al usuario y se reserva el resto. En la licencia también se incluyen restricciones y prohibiciones que impiden al usuario llevar a cabo determinados actos, así como las garantías que ofrece el autor sobre el funcionamiento del programa de ordenador. No suele faltar nunca la legislación aplicable y la jurisdicción competente, que nos indicarán qué ley se aplica en caso de conflicto y los tribunales que deberán decidir sobre el caso.

Si un programa de ordenador carece de licencia, se presume que el autor ha decidido reservarse todos los derechos. En estos casos se dice comunmente que el programa está protegido por Copyrigth, aunque la expresión no sea jurídicamente correcta, y menos en España. De cualquier forma, tendríamos un programa de ordenador sobre el que el autor se ha reservado, entre otros, los derechos de reproducción total o parcial (incluso para uso personal), la transformación del programa (traducción, adaptación, arreglo…) y su distribución.

En cambio, la existencia de una licencia implica que no todos los derechos están reservados. Básicamente, podemos encontrar 4 tipos de licencias: privativas, semi-libres, libres recíprocas y libres (a secas). Las privativas suelen ser usadas para fines comerciales debido a que son aquellas que no permiten hacer prácticamente nada con su código. Las semi-libres contienen ciertas restricciones como, por ejemplo, la imposibilidad de crear obras derivadas pero permitiendo la libre distribución de copias del original. Libres recíprocas son aquellas que obligan a que las obras derivadas queden también libres. Y las las libres (a secas) son las que permiten incluso licenciar las obras derivadas como privativas y utilizarlas con fines comerciales.

Las cuatro libertades en las que deben basarse todas las licencias libres son, según la Free Software Foundation: la de poder usar el programa para cualquier fin, la de estudiar como trabaja, la de poder redistribuir copias y, por último, la de poder modificar el programa y publicar sus mejoras. Necesariamente el código tiene que estar abierto para que puedan cumplirse algunas de estas libertades, no siendo suficiente la mera liberación de los binarios. Una licencia que las cumpla todas, podrá ser reconocida como libre por la FSF. Por otro lado, la licencia tendrá que cumplir la definición de la OSI (Open Source Iniciative), para poder ser reconocida como Open Source. La diferencia principal entre la FSF y la OSI es su fundamento ideológico, siendo la primera más partícipe de la libertad como aspiración filosófica y la la segunda como elemento de utilidad.

Licencias libres y de fuente abierta hay decenas debido principalmente a su espectacular proliferación en la década de los 90. Actualmente, su número tiende a estabilizarse por una razón práctica: a mayor número de licencias diferentes, mayor complejidad en su combinación. Las principales son

  1. GNU GPL: Licencia oficial del Proyecto GNU con Copyleft fuerte; lo cual implica que las distribuciones y versiones modificadas tienen que estar bajo GNU GPL
  2. GNU LGPL: Licencia similar a la GNU GPL pero con Copyleft débil que permite enlazar a software privativo siempre que no se haga con fines comerciales
  3. BSD: Licencia originaria de la Universidad de Berkeley; carece de Copyleft y es fuertemente criticada por la FSF por permitir que las versiones modificadas puedan ser privativas
  4. X11: Licencia simple y permisiva originaria del MIT y usada también por Xfree86. No tiene Copyleft pero es compatible con GNU GPL
  5. MPL: Licencia de control para el navegador Mozilla pero muy usada por los desarrolladores de software en general. Cumple con la definición de OSI y las 4 libertades de FSF, aunque es incompatible con GNU GPL.
  6. CDDL: Licencia basada en MPL 1.1, producida por Sun Microsystems, que cumple con la definición de OSI y las 4 libertades de FSF, pero es incompatible con GNU GPL.
  7. Licencia de la Fundación Apache: Exige incluir un permiso de uso de patentes por lo que su aplicación práctica en España es cuestionada. Únicamente su versión 2.0 es software libre y su compatibilidad con GNU GPL es dudosa

En caso de liberar un programa de ordenador bajo una de las anteriores licencias, puede resultar conveniente liberar también la documentación aneja al mismo. En principio, la documentación preparatoria se tienen como parte del software y los manuales de uso reciben la misma protección que los programas de ordenador, sin embargo, es posible optar por una licencia GNU FDL, FreeBSD o, incluso, Creative Commons o Color Iuris, que, además, incluye la posibilidad de registrar la obra.

La aplicación de una licencia libre a un programa de ordenador resulta bastante sencilla, una vez se ha decidido la que se desea aplicar. Tan sólo se debe añadir una remisión a la licencia en la cabecera de cada uno de los archivos que contengan código fuente, junto con el nombre del titular y el año de liberación, incluyendo el texto íntegro de la licencia -en su idioma original- en un archivo de texto plano ubicado en la carpeta raiz.

Tras una breve tanda de preguntas, acabó aquí mi ponencia ,que puso punto y final a la Jornada sobre Conocimiento libre organizada por la UEM, en la que tuve el honor de compartir mesa con David Fernández (GLUEM), Enrique Dans (IE), Gumersindo Lafuente (Director de Soitu), José Carlos Cortizo (GLUEM, UEM, Wipley), Raul Murciano (freelance), Merce Molist (periodista) y Adrián Yanes (GLUEM).

Materiales: