Los prestadores de hosting o servicios de alojamiento españoles están exentos de responsabilidad en numerosos casos, pero no en todos. A continuación, veremos en que casos se derivan responsabilidades para el prestador y en cuáles estas responsabilidades afectan sólo al cliente que almacena o accede a los contenidos.

En primer lugar definiremos, desde un punto de vista legal, al prestador de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos como aquel intermediario que alberga datos proporcionados por el destinatario del servicio.  Algunos de los ejemplos más representativos del sector (que no por ello los mejores) serían: Arsys, Piensa Solutions y Sync.

Responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento:

Para que estos prestadores no sean responsables por la información que almacenan deben no tener conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización.

En caso de que sí tuvieran dicho conocimiento, están obligados a actuar con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Ahora bien, se plantean dos cuestiones fundamentales: La primera sería qué debe entenderse por conocimiento efectivo; y la segunda, ¿qué contenidos o informaciones son lícitas y cuáles no lo son?

Conocimiento efectivo:

El conocimiento es efectivo es aquel que se tiene cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos o la existencia de lesión. En caso de que se aprecie la ilicitud de los datos, el órgano deberá, además, ordenar bien su retirada, bien el bloqueo del acceso a los mismos. A esta declaración, que será judicial en la mayoría de los casos, se le añade la necesidad de que el prestador conozca la resolución para que pueda ejecutarla.

Todo ello sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

La única excepción a esta regla, que supondría la existencia de responsabilidad para el prestador, es aquella en la que un sujeto aloje dichos contenidos actuando bajo la dirección, autoridad o control del prestador.

Por tanto, la simple creencia de que el contenido puede ser ilícito no supone el nacimiento automático de  responsabilidad para el prestador del servicio de hosting, más allá de la propia de la “diligencia debida”, tal y como se señala en la sentencia de alasbarricadas.org. Ahora bien, ¿qué es la diligencia debida? Lo explico a continuación:

Diligencia debida:

La diligencia debida se resume en el adecuado cumplimiento de la ley y, en especial, de la normativa vigente en materia de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico. En caso de que la autoridad competente no aprecie esta diligencia, no podrá ser de aplicación la exención de responsabilidad referida en el apartado anterior de este artículo. De ahí la especial importancia y necesidad de su correcto cumplimiento.

Contenidos o informaciones lícitas e ilícitas

Como regla general, podemos afirmar que todo contenido o información que esté expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico español es ilícita; siendo el resto considerada como lícita.

Sin embargo, existen determinados principios cuya conculcación a través de la prestación de servicios o el alojamiento de contenidos en principio lícitos, hacen que éstos se conviertan en ilícitos. Estos principios son los de salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública, la defensa nacional y otros que se determinan en la normativa estatal y, en particular, en el artículo octavo de la ley 34/2002.

Pero para complicar aún más las cosas, existen determinados servicios cuya prestación está expresamente prohibida en España pero permitida a nivel comunitario. Este es el caso, por ejemplo, de las apuestas y sorteos online. ¿Podría alojar en un servidor español un servicio prohibido en España pero permitido en otro estado miembro?

Alojamiento en España contenidos prohibidos

Como regla general, la normativa vigente a día de hoy en materia de servicios de la sociedad de la información no permite alojar en España contenidos o informaciones ilícitas y programas cuya finalidad sea la de prestar servicios prohibidos en España.

Ahora bien, si el prestador del servicio de alojamiento no tiene conocimiento efectivo de la ilicitud de los contenidos almacenados o teniéndolo ha actuado con diligencia para retirarlos o hacer imposible el acceso a los mismos, habrá que estar a lo anteriormente señalado en cuanto a la exención de responsabilidad.

Por lo que respecta a la responsabilidad del destinatario final del servicio de alojamiento, habrá que analizar hasta qué punto es lícito o ilícito alojar los contenidos en un hosting español. Y eso es lo que haremos en el siguiente punto del artículo.

Responsabilidad del destinatario del servicio de hosting

El cliente del hosting o destinatario de los servicios de alojamiento responderá frente a la Administración y frente a terceros por la ilicitud de los datos almacenados, sin que pueda sólo por ello derivarse responsabilidad para el prestador del servicio de alojamiento.

A tenor de lo visto en los puntos anteriores, parece que puede afirmarse que aquellas actividades que estén prohibidas en España se consideran ilícitas a efectos de determinar la responsabilidad del prestador y del destinatario del servicio de alojamiento. Sin embargo, existen casos en los que el contenido ilícito en España pertenece a una empresa residente en otro estado europeo en el que éste o la prestación de servicios relacionados con el mismo están expresamente permitidos. En estos casos, la sola utilización de medios tecnológicos situados en España para la prestación o acceso al servicio no sirve como criterio único para determinar el establecimiento en España del prestador, con la finalidad de determinar la ley aplicable.

Nos encontramos, por tanto, con un supuesto en el que resulta de directa aplicación el Principio Europeo de Libre Prestación de Servicios por el cual sólo se permite restringir la libre prestación en España de servicios de la sociedad de la información procedentes de otros países pertenecientes al Espacio Económico Europeo en los supuestos previstos en la Directiva 2000/31/CE, que consisten en la producción de un daño o peligro graves contra ciertos valores fundamentales como el orden público, la salud pública o la protección de los menores.

Un caso concreto lo encontramos en los supuestos de negocios basados en juegos de azar, sorteos y apuestas online; éstos están expresamente prohibidos en España, siendo considerados como medios de contrabando. Sin embargo, Malta y Reino Unido los han regulado y permitido de forma expresa. Una aplicación estricta del principio antes referido supondría entender que, si bien en España no se pueden establecer prestadores nacionales (o más bien autonómicos debido a que esta competencia ha sido delegada) de servicios de juegos online, nada obsta para que éstos puedan operar en España desde el extranjero, tal y como está sucediendo con la casa de apuestas Bwin, con licencia en Gibraltar, página en español y servidor principal en Viena (Austria).

No parece haber ningún problema en que estas empresas operen desde el extranjero, con licencias otorgadas por autoridades competentes, incluso -en mi opinión- aunque su público objetivo sea exclusivamente el español, según se desprende de los principios rectores de los tratados comunitarios, así como de las recientes conversaciones de la UE  y EEUU con relación a la ley americana que prohibe el juego por Internet. Sin embargo, el alojamiento físico de los programas de juego online en máquinas españolas podría suponer un doble problema legal para la empresa extranjera: en primer lugar, el indicio que genera de estar dirigida, la prestación del servicio, al público español; en segundo lugar, el hecho mismo de su prohibición en España.

En relación al primer problema, por lo ya referido no considero que el alojamiento de los programas en hostings españoles pueda suponer un riesgo generador de responsabilidad para el prestador de alojamiento ni para el destinatario de éste. En relación al segundo, considero que habría que ponerlo en relación no ya tanto con la prohibición material en sí referida a la situación jurídica de los prestadores nacionales sino con el concepto de orden público en su sentido más subjetivo.

Parece ser que el único impedimento que podría generar problemas en la prestación de servicios de alojamiento en España a empresas comunitarias de apuestas online que desarrollen o presten servicios lícitos en el país licenciatario y demás europeos pero ilícitos en España sería la consideración de este hecho en abstracto como contrario al orden público español, lo cual supondría iniciar una discusión doctrinal con relevantes efectos prácticos sobre si existe un orden público único europeo o uno diferenciado para cada uno de los estados miembros de la Unión Europea y, lo que es aún más importante, si puede éste servir como herramienta para impedir la aplicación efectiva del principio de libre prestación de servicios a nivel comunitario.

Actualización (13/06/09): A raíz de una conversación mantenida con Joaquín Muñoz, Miguel Ángel Mata y Oscar Prieto, he elaborado un nuevo razonamiento por el que creo que podría defenderse bastante bien otra postura por la cual sería razonable pensar que la efectividad de una norma imperativa nacional que califica una determinada actividad en España como ilícita no quiebra en modo alguno el principio europeo de libre prestación de servicios por cuanto que la prohibición recae sobre toda persona física y jurídica, ya sea ésta nacional, comunitaria o extranjera. Como véis, es un giro de 180º sobre la línea del último punto de este post. ¿Qué opináis?